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OLG Zweibrücken, Urteil vom 08.02.2008 - 2 UF 35/07

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten; Befristung des Anspruchs auf Krankheitsunterhalt.

BGB §§ 1572 Nr. 1, 1578, 1578b

1. Die Befristung eines Anspruchs auf Krankheitsunterhalt ist dann unbillig, wenn die Parteien rund 34 Jahre miteinander verheiratet waren, die Unterhaltsgläubigerin ihren erlernten Beruf aufgegeben hat, um gemeinsame Kinder zu betreuen und in der Firma ihres Ehegatten mitzuarbeiten, eigene Geschäftsanteile unentgeltlich auf ihren Ehegatten übertragen hat und zudem infolge der durch die Trennung beeinflussen Erkrankung mit hoher Wahrscheinlichkeit dauerhaft nicht in der Lage sein wird, durch eigene Erwerbstätigkeit für ihren Unterhalt zu sorgen.

2. Eine fiktive Zurechnung von Jahresüberschüssen bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens eines Gesellschafters kommt dann nicht in Betracht, wenn die Entscheidung, Überschüsse aus dem vorangegangenen Geschäftsjahr in der Gesellschaft zu belassen, aus wirtschaftlicher Sicht zur Erhaltung des Handlungsspielraums der Gesellschaft geboten war.

OLG Zweibrücken, Urteil vom 8. Februar 2008 - 2 UF 35/07

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Ludwigshafen/Rhein vom 12.01.2007 (5a F 90/05) teilweise geändert und insgesamt neu gefaßt.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin als nachehelichen Unterhalt folgende monatlichen, zukünftig monatlich im voraus zahlbaren, Unterhaltsrenten zu zahlen: 1.485 € für April bis Juni 2005, 1.471 € für Juli 2005, 1.579 € für August bis Dezember 2005, 1.577 € für Januar 2006 bis Februar 2007, 1.456 € für März 2007, 1.472 € für April bis Juni 2007, 1.473 € für Juli und August 2007, 1.497 € für September bis Dezember 2007, 1.512 € für Januar 2008 und 1.626 € ab Februar 2008. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des ersten Rechtszugs haben die Klägerin 3/5 und der Beklagte 2/5 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Soweit Unterhalt für die Zeit ab Januar 2008 zuerkannt ist, wird die Revision zugelassen.


Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab April 2005.

Ihre Ehe ist rechtskräftig geschieden. Aus der Ehe sind zwei gemeinsame Kinder hervorgegangen, die Tochter T. und der Sohn V., der im Haushalt der Mutter lebt und bis Januar 2008 eine Lehre zum Mechaniker durchlaufen hat. Der Beklagte zahlte an ihn bis zum Abschluß der Ausbildung Kindesunterhalt in unterschiedlicher Höhe. Im Scheidungsverfahren verpflichtete sich der Beklagte mit gerichtlich protokolliertem Vergleich vom 8. März 2004 zur Zahlung nachehelichen Unterhalts von monatlich 1.800 € bis einschließlich März 2005. Etwaige Unterhaltsansprüche für die Zeit danach sollte die Klägerin im Wege einer Erstklage geltend machen können.

Die am 14. November 1950 geborene Klägerin war während der Ehe zunächst selbständig tätig und in der Folgezeit bis Februar 2001 in der Buchhaltung der Firma des Beklagten teilschichtig beschäftigt; seither ist sie nicht erwerbstätig. Der Beklagte ist wieder verheiratet. Aus dieser Verbindung ist der Sohn M. hervorgegangen; der Beklagte hat die Vaterschaft unmittelbar nach der Geburt anerkannt. Der Beklagte ist Geschäftsführer der Firma H. Er gründete diese Firma zunächst als Einzelfirma; sodann waren beide Parteien Mitgesellschafter je zur Hälfte. Noch während des Zusammenlebens übertrug die Klägerin ihren hälftigen Anteil an der Firma auf den Beklagten, der die Geschäftsanteile mit notarieller Urkunde vom 20. Februar 2007 veräußert hat.

Die Klägerin bewohnt gemeinsam mit den beiden Kindern die frühere Ehewohnung, ein im hälftigen Miteigentum der Parteien stehendes Einfamilienhaus in M. Auf noch bestehende Hausverbindlichkeiten und verbrauchsunabhängige Hausnebenkosten zahlt der Beklagte monatlich rund 330 €. Daneben waren die Parteien Miteigentümer einer Immobilie in B.; auf nach deren Veräußerung verbliebene Verbindlichkeiten leistet der Beklagte monatlich 276 €.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Ludwigshafen/Rhein hat nach Einholung von Sachverständigengutachten zur Erwerbsfähigkeit der Klägerin sowie zum Einkommen des Beklagten zugunsten der Klägerin monatliche Unterhaltsansprüche in unterschiedlicher Höhe (1.800 € für März 2005, monatlich 2.715 € für April bis Juli 2005 und monatlich 2.823 € ab August 2005) errechnet und zuerkannt. Die Klägerin sei nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. B. aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Ihr sei daher lediglich der Gebrauchsvorteil des mietfreien Wohnens in Höhe des objektiven Wohnvorteils zuzurechnen; dieser werde unter Berücksichtigung vorhandenen Reparaturstaus mit monatlich 650 € angesetzt.

Auf seiten des Beklagten sei unter Zugrundelegung der Feststellungen des Sachverständigen Dr. M. von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoerwerbseinkommen von 8.349 € auszugehen. Die auf das Privatgutachten Prof. Dr. B. gestützten Einwände des Beklagten gegen die gutachterlichen Feststellungen seien unberechtigt. Dieses Einkommen sei in voller Höhe in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen, da die Parteien während des Zusammenlebens die erzielten Einkünfte insgesamt für die Lebensführung verwendet hätten; Vermögensbildung sei nicht betrieben worden. Zu bereinigen sei das Einkommen um die Hausverbindlichkeiten, den Kindesunterhalt für V. und für den weiteren Sohn des Beklagten. Abzusetzen sei schließlich der Erwerbsanreiz. Eine Begrenzung oder Befristung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin komme bei Berücksichtigung der Ehedauer von ca. 34 Jahren sowie des Umstands, daß die jetzt erwerbsunfähige Klägerin die Firma des Beklagten mit aufgebaut und ihren Hälfteanteil unentgeltlich auf den Beklagten übertragen habe, nicht in Betracht. Die Klägerin habe ihren Unterhaltsanspruch nicht verwirkt. Zur Information des Finanzamtes über buchungstechnische Vorgänge in der Firma des Beklagten habe sie sich aufgrund des Bemühens des Beklagten, sich arm zu rechnen und so einer Unterhaltspflicht zu entgehen, genötigt gesehen; sie habe daher in Wahrnehmung berechtigter Interessen gehandelt.

Mit seiner Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung erstrebt der Beklagte die Abweisung des Unterhaltsbegehrens der Klägerin insgesamt. Die Klägerin sei nicht erwerbsunfähig. Sie sei nicht so depressiv, daß sie keiner Arbeit nachgehen könne; auch habe sie zur Verbesserung ihres psychischen Zustands geeignete und erforderliche Behandlungen unterlassen und damit ihre Bedürftigkeit mutwillig herbeigeführt. Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. B. seien unvollständig, widersprüchlich und nicht überzeugend.

Er verfüge nicht über das vom Familiengericht der Unterhaltsbemessung zugrunde gelegte Einkommen. Das Gutachten des Sachverständigen Dr. M. sei fehlerhaft; dies gelte insbesondere, soweit ihm dort fiktive Kapitaleinkünfte wegen unterbliebener Ausschüttung der Jahresüberschüsse der GmbH zugerechnet worden seien. Die Liquiditätslage der Firma in den Jahren 2002 bis 2004 habe eine Ausschüttung der Überschüsse nicht zugelassen; zudem seien die vom Sachverständigen korrigierten Gewinnvorträge überhöht. Sowohl dort als auch bei der Korrektur der Bilanzen um die Ansparabschreibungen seien die Steuerbelastungen der Kapitalgesellschaft unberücksichtigt geblieben. Ohne die fiktiv zugerechneten Kapitaleinkünfte habe er entsprechend den Berechnungen des Sachverständigen Dr. M. in den Jahren 2002 bis 2004 lediglich ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 4.112,52 € erzielt, das um die Pauschale von 5% für berufsbedingte Aufwendungen, den Kindesunterhalt für die beiden Söhne sowie einen Betreuungsbonus für den in seinem Haushalt lebenden Sohn zu bereinigen sei. Unter Berücksichtigung des Wohnvorteils der Klägerin, der mit mindestens 1.000 € monatlich anzusetzen sei, verbleibe daher zugunsten der Klägerin maximal ein Unterhaltsanspruch von monatlich 819 €, der mit Rücksicht darauf, daß die Klägerin die Verbesserung ihres Gesundheitszustands unterlassen habe, zu begrenzen oder zu befristen sei.

Entgegen der Auffassung des Familiengerichts erfülle das Verhalten der Klägerin gegenüber dem Finanzamt auch die Voraussetzungen einer Verwirkung nach § 1579 BGB. Verwirkung sei zudem auch deshalb gegeben, weil die Klägerin die Verwertung des gemeinsamen Anwesens in M. boykottiere.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. An ihrer Erwerbsunfähigkeit könne kein Zweifel bestehen. Neben den psychischen Beeinträchtigungen leide sie an einer irreparablen Schädigung der Wirbelsäule, welche die ständige Einnahme starker Schmerzmittel erfordere. Die Einwendungen des Beklagten gegen die Einkommensberechnungen des Sachverständigen Dr. M. seien unberechtigt. Der Unterhaltsbedarf des Kindes M. sei nicht vorweg abzuziehen: Der Beklagte könne nicht der leibliche Vater des Jungen sein, da er sich in der Ehe mit ihr habe sterilisieren lassen. Das Vaterschaftsanerkenntnis müsse sie sich nicht zurechnen lassen. Einer wirtschaftlichen Nutzung des Einfamilienhauses in M. habe sie sich nicht verschlossen; entsprechende Einigungsversuche seien am Verhalten des Beklagten gescheitert.

Der Senat hat erneut Beweis erhoben über die Erwerbsfähigkeit der Klägerin; auf den Inhalt des schriftlichen Gutachtens des Dr. med. F. vom 21. August 2007 und dessen ergänzende Stellungnahme vom 19. November 2007 wird ebenso Bezug genommen wie auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze, insbesondere Berufungsbegründung und -erwiderung nebst zu den zu den Akten gereichten Anlagen.


Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei. In der Sache führt sie zu einer Reduzierung seiner Unterhaltsverpflichtung: Er schuldet nachehelichen Unterhalt lediglich in dem im Entscheidungssatz unter Ziffer 1. niedergelegten Umfange.

1. Soweit das Familiengericht Unterhalt für März 2005 zuerkannt hat, liegt darin ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Aus der Klagebegründung ist ersichtlich, daß die Klägerin Unterhalt erst ab April 2005 begehrt. Unterhalt für März 2005 war zudem bereits vom Prozeßvergleich vom 8. März 2004 umfaßt und wurde vom Beklagten unstreitig bezahlt.

2. Für die Zeit ab April 2005 schuldet der Beklagte der Klägerin Krankheitsunterhalt nach § 1572 Nr. 1 BGB. Die Klägerin ist bereits seit dem Zeitpunkt der Rechtskraft der Ehescheidung und bis heute infolge ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht in der Lage, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, und kann daher zur Deckung ihres Bedarfs nicht durch Erzielung eigener Erwerbseinkünfte beitragen.

Der in erster Instanz beauftragte Sachverständige Dr. B. hat auf der Grundlage eigener Untersuchungen und Explorationen vom Oktober 2003 und Juli 2005 sowie ihm zur Verfügung gestellter Berichte der behandelnden Ärzte und Psychologen in seinen schriftlichen Gutachten vom 15. Juni 2004 und vom 26. August 2005 festgestellt, daß bei der Klägerin bereits seit 2000 eine psychische (Angst-)Störung von Krankheitswert vorliegt, die sich in hohem Maße chronifiziert hat und trotz anhaltender psychotherapeutischer Behandlung nicht gebessert werden konnte. Aufgrund seiner Untersuchungen hielt der Sachverständige die Klägerin wegen der Schwere des Störungsbildes und dessen einschneidender Auswirkungen auf den Lebensvollzug für erwerbsunfähig. Die Chancen einer Besserung des Zustands schätzte der Sachverständige als weniger gut ein; er empfahl eine Überprüfung des Gesundheitszustands der Klägerin nach Ablauf eines Jahres. Auf der Grundlage dieser Feststellungen des Sachverständigen, an deren Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlaß hat, war der Klägerin bereits zum Zeitpunkt der Ehescheidung eine Erwerbstätigkeit aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht zuzumuten. Der Einsatzzeitpunkt des § 1572 Nr. 1 BGB ist mithin gewahrt.

Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Klägerin bestehen nach den Feststellungen des vom Senat mit der Begutachtung des aktuellen Gesundheitszustands beauftragten Arztes für Neurologie und Psychiatrie, Ltd. Medizinaldirektor Dr. med. F. (Gutachten vom 21. August 2007 nebst ergänzender Stellungnahme vom 19. November 2007) unverändert fort und sind von einem solchen Ausmaße, daß die Klägerin keine Erwerbstätigkeit mehr verrichten kann. Einwendungen gegen die gutachterlichen Feststellungen haben die Parteien nicht erhoben; Anhaltspunkte, die Anlaß zu Zweifeln hinsichtlich der Richtigkeit dieser Feststellungen geben könnten, sind nicht ersichtlich. Der Senat legt sie deshalb seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.

3. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin bemißt sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese waren geprägt durch das Erwerbseinkommen des Beklagten aus seiner Tätigkeit als Geschäftsführer der Firma H., seinen Einkünften aus Gewerbebetrieb, dem Unterhaltsbedarf des gemeinsamen Sohnes sowie das Wohnen im eigenen Anwesen.

Prägend ist auch der Unterhaltsbedarf des nach Scheidung der Ehe der Parteien geborenen weiteren Sohnes des Beklagten (BGH FamRZ 2006, 683 = FuR 2006, 266 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 9); der Beklagte ist aufgrund der Anerkennung Vater des Kindes (§ 1592 Nr. 2 BGB) und damit diesem zum Unterhalt verpflichtet, die - streitige - Frage seiner biologischen Vaterschaft ist nicht entscheidungserheblich.

a) Der Beklagte bezieht aus seiner Tätigkeit für die GmbH ein Geschäftsführergehalt. Aus den vorgelegten Gehaltsbescheinigungen hat der Senat ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen (nach Abzug von Einkommensteuer und Solidaritätsbeitrag unter Zugrundelegung von Steuerklasse IV und einem Kinderfreibetrag, Beiträgen zur Direktversicherung und zur freiwilligen Krankenversicherung bis 02/2007 bzw. zur gesetzlichen Sozialversicherung ab 03/2007 und Bereinigung um die Pauschale von 5% für berufsbedingte Aufwendungen) von rund 2.326 € im Jahre 2005, 2.321 € im Jahre 2006 sowie im Januar und Februar 2007 und 2.052 € ab März 2007 errechnet.

b) Daneben hat der Beklagte in der Berufungsbegründung Einkünfte aus Gewerbebetrieb in der Höhe zugestanden, die der Sachverständige Dr. M. in seinem schriftlichen Gutachten festgestellt hat (Gutachten vom April 2006). Umgelegt errechnen sich daraus monatliche Einkünfte in Höhe von rund 3.259 €.

c) Kapitaleinkünfte durch Ausschüttung der von der GmbH erwirtschafteten Jahresüberschüsse in den Geschäftsjahren 2002 bis 2004 hat der Beklagte (unstreitig) nicht erzielt. Eine fiktive Zurechnung solcher Kapitalerträge unter dem Gesichtspunkt einer unterhaltsrechtlich nicht hinzunehmenden unterbliebenen Ausschüttung der Jahresüberschüsse an den Beklagten als Alleingesellschafter kommt nach Auffassung des Senats nicht in Betracht. Hierbei handelt es sich um eine Rechtsfrage, die nicht vom Sachverständigen zu beurteilen ist. Dessen Aufgabe war es, die Jahresabschlüsse der GmbH zu überprüfen und nach unterhaltsrechtlichen Grundsätzen nicht berücksichtigungsfähige steuerliche Einflüsse (insbesondere Sonderabschreibungen und Rückstellungen) aufzuzeigen. Dem hat der Sachverständige Dr. M. in seinem schriftlichen Gutachten Rechnung getragen.

Die unterlassene Ausschüttung von Jahresüberschüssen, die eine Kapitalgesellschaft im Vorjahr erzielt hat, an die Gesellschafter (bereinigt um etwaige Verlustvorträge, zuzüglich etwaiger Gewinnvorträge aus früheren Jahren) ist nicht in jedem Falle unterhaltsrechtlich vorwerfbar. Maßgebend sind insoweit die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft. Sie können es gebieten, daß die Ausschüttung im Interesse der Liquidität und des Fortbestands der Gesellschaft unterbleibt. Eine fiktive Zurechnung von Jahresüberschüssen bei der Ermittlung des unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens eines Gesellschafters ist deshalb nur gerechtfertigt, wenn die Entscheidung der Gesellschafter, diese Überschüsse stehen zu lassen, nicht von wirtschaftlichen Erwägungen getragen ist. Aus unterhaltsrechtlicher Sicht besteht Prüfungsbedarf hinsichtlich der unternehmerischen Entscheidung der Gesellschafter insbesondere dann, wenn der Mehrheits- und Alleingesellschafter ein Interesse daran haben kann, daß eine Gewinnausschüttung unterbleibt, die ihm als Kapitaleinkommen zuzurechnen ist.

Hier ergibt sich der Prüfungsbedarf aus dem Umstand, daß der Beklagte bis Februar 2007 Alleingesellschafter der Kapitalgesellschaft war und in dieser Eigenschaft über die unterbliebene Ausschüttung der Jahresüberschüsse alleinverantwortlich entschieden hat. Im Rahmen dieser Überprüfung kann nicht festgestellt werden, daß die unterbliebene Ausschüttung der Jahresüberschüsse der Jahre 2002 bis 2004 (jeweils in den Folgejahren) nicht mehr von dem unternehmerischen Gestaltungsrecht gedeckt war, das dem Beklagten als Verantwortlichem der Kapitalgesellschaft zustand. Sie ist mithin unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar. Zwar hat die Kapitalgesellschaft nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. M. in den Jahren 2002 bis 2004 auch unter Berücksichtigung der Steuerlasten Jahresüberschüsse erwirtschaftet; die zwischenzeitlich vorliegende Jahresabrechnung für 2005 belegt jedoch in diesem Jahr (nach Eliminierung der Erträge aus der Auflösung von Ansparabschreibungen) einen Verlust von rund 22.560 €. Auch für das Jahr 2006 hat die Gesellschaft nach dem nicht bestrittenen Vorbringen des Beklagten mit einem Jahresfehlbetrag abgeschlossen. Diese Entwicklung zeigt, daß die unternehmerische Entscheidung, die Überschüsse aus den vorangegangenen Geschäftsjahren in der Gesellschaft zu belassen, zur Erhaltung des Handlungsspielraums der Gesellschaft geboten war.

Der Unterhaltsbemessung sind damit auf seiten des Beklagten Einkünfte aus seiner Geschäftsführertätigkeit sowie Einnahmen aus Gewerbebetrieb zugrunde zu legen; diese belaufen sich auf

(2.326 € + 3.259 € =) 5.585 € in 04 bis 12/2005,

(5.321 € + 3.259 € =) 5.580 € in 01/2006 bis 02/2007, und

(2.052 € + 3.259 € =) 5.311 € ab 03/2007.

d) Dieses Einkommen des Beklagten ist zu bereinigen um die unstreitigen Verbindlichkeiten für das von der Beklagten und den gemeinsamen Kindern bewohnte Anwesen in M. von monatlich 330 € und für das zwischenzeitlich veräußerte Anwesen in B. vom monatlich 276 € sowie um den Kindesunterhalt für den gemeinsamen Sohn V. und den am 12. August 2004 geborenen weiteren Sohn M.

V. ist bereits seit Juli 2003 volljährig. Die Parteien gehen von einer alleinigen Barunterhaltspflicht des Beklagten für den gemeinsamen Sohn aus. Das von der Klägerin für V. bezogene Kindergeld ist daher in vollem Umfange bedarfsdeckend anzurechnen. Zwischen den Parteien besteht demgemäß Einigkeit darüber, daß Unterhalt für V. nur in Höhe der tatsächlich vom Beklagten erbrachten Beträge, das sind monatlich 580 € für 04 bis 07/2005, monatlich 340 € für 08/2005 bis 03/2007, 305 € für 04/2007 bis 08/2007 und rund 253 € für 09/2007 bis 01/2008 einkommensmindernd zu berücksichtigen sind.

Der in seinem Haushalt lebende M. wird vom Beklagten im Rahmen des Familienunterhalts unterhalten. Zur Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin kann gleichwohl der Betrag in Abzug gebracht werden, der sich als Barunterhaltsbedarf für M. ergeben würde. Die zusätzliche Berücksichtigung eines Betreuungsbonus kommt dagegen nicht in Betracht. Ausgehend von einem um die Verbindlichkeiten für die beiden Anwesen bereinigten Einkommen des Beklagten von rund 4.979 € im Jahre 2005, 4.974 € im Jahre 2006 sowie im Januar und Februar 2007 und 4.705 € ab März 2007 ist der Unterhaltsbedarf für M. bis einschließlich Dezember 2007 der Einkommensgruppe 13 und ab Januar 2008 der Einkommensgruppe 10 der jeweils geltenden Düsseldorfer Tabellen zu entnehmen. Bis einschließlich Dezember 2007 sind jeweils die das hälftige Kindergeld enthaltenden Bedarfsbeträge (sog. Tabellenbeträge) in Abzug zu bringen. Ab Januar 2008 kommt auch für bereits zuvor entstandene Unterhaltsrechtsverhältnisse das zu diesem Zeitpunkt in Kraft getretene Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 (BGBl I 3189) zur Anwendung (vgl. die Übergangsregelung in § 36 EGZPO).

Gemäß § 1612b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und S. 2 BGB n.F. ist das auf M. entfallende hälftige Kindergeld von monatlich 77 € (zu einem etwaigen Zählkindervorteil vgl. § 1612b Abs. 2 BGB n.F.) zur Deckung seines Bedarfs zu verwenden: Er mindert den Barbedarf des Kindes. Dieser Kindergeldanteil wird damit jetzt - wie bereits im Sozialrecht (vgl. § 11 Abs. 1 S. 2 und 3 SGB II, § 82 Abs. 1 S. 2 SGB XII) - faktisch als Einkommen des Kindes behandelt. Das hat nach wohl überwiegender Auffassung in der Literatur und zahlreicher Obergerichte (vgl. die jeweiligen unterhaltsrechtlichen Leitlinien - etwa Nr. 15.2 SüdL), der sich der Senat anschließt, zur Folge, daß bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts nicht mehr der volle Kindesunterhaltsbedarf (vor Kindergeldanrechnung), sondern lediglich der (um den bedarfsdeckend anzurechnenden Kindergeldanteil gekürzte) Zahlbetrag vom Einkommen des Unterhaltspflichtigen vorweg abzuziehen ist.

Abzusetzen sind vom Einkommen des Beklagten für M. danach monatlich 398 € für 04 - 06/2005, 408 € für 07/2005 bis 06/2007, 404 € für 07 bis 12/2007 und (447 € ./. 77 € =) 370 € ab 01/2008 um den Erwerbsanreiz. Es verbleiben sodann gesamt bereinigte Einkünfte des Beklagten von rund

(4.979 € ./. 560 € ./. 398 € ./. 10% =) 3 619 € in 04 bis 06/2005,

(4.979 € ./. 580 € ./. 408 € ./. 10% =) 3 592 € in 07/2005,

(4.979 € ./. 340 € ./. 408 € ./. 10% =) 3 808 € in 08 bis 12/2005,

(4.974 € ./. 340 € ./. 408 € ./. 10% =) 3 803 € in 01/06 bis 02/2007,

(4.705 € ./. 340 € ./. 408 € ./. 10% =) 3 561 € in 03/2007,

(4.705 € ./. 305 € ./. 408 € ./. 10% =) 3 593 € in 04 bis 06/2007,

(4.705 € ./. 305 € ./. 404 € ./. 10% =) 3 596 € in 07 + 08/2007,

(4.705 € ./. 253 € ./. 404 € ./. 10% =) 3 643 € in 09 bis 12/2007

(4.705 € ./. 253 € ./. 370 € ./. 10% =) 3 674 € in 01/2008 und

(4.705 € ./. 370 € ./. 10% =) 3.902 € ab 02/2008.

e) Auf seiten der Klägerin ist als Einkommen der Gebrauchsvorteil des mietfreien Wohnens in dem im Miteigentum der Parteien stehenden Anwesen in die Unterhaltsbemessung einzustellen. Anzusetzen ist der objektive Wohnvorteil, d.h. der Betrag, den die Klägerin für das Anwesen auf dem örtlichen Wohnungsmarkt aufbringen müßte. Der Dipl.-Wirtschaftsingenieur (FH) G. hat die ortsübliche Vergleichsmiete für das Anwesen in dem für das Amtsgericht Ludwigshafen/Rhein unter dem Aktenzeichen 2 k C 371/04 erstatteten schriftlichen Gutachten vom 19. Januar 2006 (hier vorgelegt vom Beklagten mit Schriftsatz vom 25. Mai 2007) mit monatlich 845,20 € ermittelt, wobei vorhandene Schäden und Mängel unberücksichtigt geblieben sind. Ausgehend hiervon scheint der vom Familiengericht unter Berücksichtigung der unstreitig vorhandenen Mängel sowie des Reparaturstaus geschätzte Gebrauchsvorteil von monatlich 650 € angemessen.

f) Nach dem Halbteilungsgrundsatz bemißt sich der nicht durch eigene Einkünfte gedeckte Unterhaltsbedarf der Klägerin und - wegen uneingeschränkter Leistungsfähigkeit des Beklagten - ihr Unterhaltsanspruch auf rund

(3.619 € ./. 650 € : 2 =) 1.485 € in 04 bis 06/2005,

(3.592 € ./. 650 € : 2 =) 1.471 € in 07/2005,

(3.808 € ./. 650 € : 2 =) 1.579 € in 08 bis 12/2005,

(3.803 € ./. 650 € : 2 =) 1.577 € in 01/06 bis 02/2007,

(3.561 € ./. 650 € : 2 =) 1.456 € in 03/2007,

(3.593 € ./. 650 € : 2 =) 1.472 € in 04 bis 06/2007,

(3.596 € ./. 650 € : 2 =) 1.473 € in 07 + 08/2007,

(3.643 € ./. 650 € : 2 =) 1.497 € in 09 bis 12/2007,

(3.674 € ./. 650 € : 2 =) 1.512 € in 01/2008 und

(3.902 € ./. 650 € : 2 =) 1.626 € ab 02/2008.

g) Eine Begrenzung und/oder Befristung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin gemäß § 1578b BGB n.F. ist nicht gerechtfertigt: Sie wäre angesichts der konkreten Umstände unbillig. Die Parteien waren rund 34 Jahre verheiratet; sie haben über 30 Jahre zusammengelebt. Die Klägerin hat während des Zusammenlebens im wesentlichen die beiden gemeinsamen Kinder erzogen und betreut. Sie hat ihre selbständige Tätigkeit als Friseurin aufgegeben und in der gemeinsamen Firma der Parteien mitgearbeitet. Ihre Geschäftsanteile an der Firma hat sie noch während des Zusammenlebens unentgeltlich auf den Beklagten übertragen. Aufgrund ihrer - nach den Feststellungen der Sachverständigen Dr. B. und Dr. F. zumindest auch durch die familiäre Situation und die Trennung mit beeinflußten - psychischen Erkrankung ist sie bis auf weiteres und unter Berücksichtigung ihres Lebensalters mit hoher Wahrscheinlichkeit dauerhaft nicht in der Lage, durch eigene Erwerbstätigkeit für ihren Unterhalt zu sorgen bzw. zumindest einen Beitrag dazu zu erbringen.

h) Schließlich kommt auch eine Herabsetzung oder ein Ausschluß des Unterhaltsanspruchs der Klägerin wegen Verwirkung gemäß § 1579 BGB nicht in Betracht. Die - unstreitig sachlich zutreffende - Anzeige des Beklagten beim Finanzamt wegen steuerlicher Unregelmäßigkeiten bei der Geschäftsführung der GmbH erfüllt nicht den Tatbestand des § 1579 Nr. 4 BGB. Die Anzeige ist zur Wahrung berechtigter Interessen der Klägerin erfolgt, weil der Beklagte sowohl im Trennungsunterhalts- als auch im Verbundverfahren betreffend nachehelichen Unterhalt und Zugewinnausgleich versucht hat, seine Einkünfte und sein Vermögen zu verschleiern und zu verschweigen (vgl. BGH FamRZ 2002, 23 = FuR 2002, 127 = EzFamR BGB § 1579 Nr. 42). Inwieweit das Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der vom Beklagten gewünschten Verwertung des gemeinsamen Anwesens die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Verwirkung erfüllen könnte, läßt sich aufgrund des diesbezüglichen pauschalen und wenig substantiierten Vorbringens des Beklagten nicht feststellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Das Urteil ist gemäß §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 9 EGZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Der Senat läßt gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zu, soweit Unterhalt ab Januar 2008 zuerkannt ist. Die Frage, in welcher Höhe der Barbedarf von Kindern nach dem neuem Unterhaltsrecht (§ 1612b BGB n.F.) bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts einzustellen ist, wird von den Obergerichten nicht einheitlich beurteilt (s. Vorbehalt des OLG Stuttgart in den SüdL [Stand: 01.01.2008] zu Nr. 14; Leitlinien des OLG Hamm Nr. 15.2.3; Klinkhammer, FamRZ 2007, 193, 199 mwN zum Meinungsstand). Zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf es daher einer Entscheidung des Revisionsgerichts.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf (1.800 € + [4 x 2.715 €] + [7 x 2.823 €] =) 33.421 € festgesetzt.


OLG Zweibrücken, Urteil vom 08.02.2008 - 2 UF 35/07
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Fundstellen
OLGR 2008, 884