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OLG Zweibrücken, Urteil vom 01.02.2008 - 2 UF 170/07

Unterhalt wegen Kinderbetreuung (hier: Erwerbspflicht bei Betreuung eines 10-jährigen Kindes).

BGB §§ 1361, 1570 n.F.

Zur Frage des Umfangs der Erwerbspflicht eines seit längerer Zeit getrennt lebenden Ehegatten, der ein zehnjähriges Kind betreut.

OLG Zweibrücken, Urteil vom 1. Februar 2008 - 2 UF 170/07

Tenor

1. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Neustadt/Weinstraße vom 18.07.2007 (1 F 294/04) in seiner Ziffer 1. (Trennungsunterhalt) teilweise geändert und insgesamt neu gefaßt.

Der Beklagte hat an die Klägerin als Trennungsunterhalt folgende monatlichen, künftig monatlich im voraus zahlbaren Unterhaltsrenten zu bezahlen: 149 € für Juli und August 2005, 119 € für September bis Dezember 2005, 423 € für Januar und Februar 2007, 484 € für März bis Juni 2007 und 485 € ab Juli 2007.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin 3/4 und der Beklagte 1/4 zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.


Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Trennungs- und Kindesunterhalt für die gemeinsame Tochter T., die seit der Trennung der Parteien im Herbst 2004 von der Klägerin betreut wird. Gegenstand des Berufungsverfahrens sind Trennungsunterhaltsansprüche ab Juli 2005.

Die Klägerin war bis zur Trennung der Parteien in einer der Firmen des Beklagten geringfügig erwerbstätig. In der Folgezeit war sie zunächst ohne Einkommen. Im Juli 2005 nahm sie eine Stelle in einem Kindergarten der Lebenshilfe in N. auf; im Juli und August 2005 erzielte sie daraus monatliche Einkünfte von 200 €, von September 2005 bis September 2006 monatlich 400 € und seit Oktober 2006 monatlich rund 800 € netto. Das letztgenannte Einkommen resultiert aus einer teilschichtigen Tätigkeit im Umfang von 25 Wochenstunden. Daneben erhielt die Klägerin im Juli und August 2005 monatlich 130 € für die Betreuung weiterer Kinder.

Der Beklagte hat den Beruf eines Bankkaufmanns erlernt. Er war in diesem Beruf bis zu seiner Selbständigkeit Anfang der 90-er Jahre und nochmals von 1998 bis 2000 im Rahmen eines Angestelltenverhältnisses beschäftigt. Er ist bzw. war (Mit-)Inhaber mehrerer Firmen: Zu 50% Gesellschafter und Alleingeschäftsführer der Firma C. B. G. (diese Firma befindet sich in Abwicklung), Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Firma C. G. (gegründet im Januar 2004 als Nachfolgefirma der vorgenannten Gesellschaft), Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Firma K. B. G., Inhaber der Firma A. K. I., zu 50% Inhaber der Firma K. und K. A. G. (diese im Dezember 2005 gegründete Firma wurde im Jahre 2007 wieder aufgelöst), Alleingesellschafter und Geschäftsführer der Firma C. 2. G. (gegründet im November 2005, im April 2007 verkauft).

Aus seiner Geschäftsführertätigkeit bezog der Beklagte während des Zusammenlebens der Parteien zuletzt hohe Gehälter (rund 100.000 € im Jahre 2002, rund 157.000 € im Jahre 2003 und rund 150.000 € im Jahre 2004). Im September 2004 reduzierte er sein Geschäftsführergehalt der Firma C. B. G. von bis dahin 15.000 € brutto monatlich zunächst auf 10.000 €, ab Oktober 2004 auf 5.000 €, und ab Januar 2005 auf einen Aushilfslohn von monatlich 400 €. Seit Februar 2007 liegt das Geschäftsführergehalt wieder bei 3.000 € brutto.

Bis zur Trennung haben die Parteien mit der gemeinsamen Tochter in einem im Alleineigentum des Beklagten stehenden Anwesen in N. gewohnt. Nach dem Auszug der Klägerin bewohnte der Beklagte das Anwesen ab dem hier streitgegenständlichen Zeitraum zunächst bis Anfang 2006 gemeinsam mit seiner neuen Partnerin und deren Kind, und in der Folgezeit bis zu seinem Auszug im Februar 2007 allein. Bis zu diesem Zeitpunkt bediente der Beklagte Finanzierungskredite mit monatlich 811,25 €. Das Anwesen wurde mit notariellem Kaufvertrag von Dezember 2006 veräußert; nach Abzug der darauf lastenden Verbindlichkeiten floß dem Beklagten im Februar 2007 ein Veräußerungserlös in Höhe von rund 220.000 € zu.

Der Beklagte hat aus früherer Ehe zwei weitere Kinder (K. und S.), die bei ihrer Mutter leben. Aufgrund bestehender Unterhaltstitel zahlt er monatlichen Kindesunterhalt von je 286 €. Auf eine für ihn und seine drei Kinder abgeschlossene Unfallversicherung zahlt er monatlich 109,69 € und auf eine Risikolebensversicherung monatlich 14,83 €.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Neustadt/Weinstraße hat den Beklagten zur Zahlung von Kindes- und Trennungsunterhalt in unterschiedlicher Höhe ab Juli 2007 verurteilt (Trennungsunterhalt 14.726 € für 07/2005 bis 07/2007 und monatlich 485 € ab 08/2007, Kindesunterhalt 7.347 € für 07/2005 bis 07/2007 und monatlich 150% des jeweiligen Regelbetrages ab 08/2007) und das weitere Unterhaltsbegehren abgewiesen.

Als Inhaber mehrerer Firmen müsse der Beklagte sich wie ein Selbständiger behandeln lassen. Der Unterhaltsbemessung seien daher die Einkünfte aus mehreren Jahren zugrunde zu legen. Nach den Feststellungen des mit der Einkommensermittlung beauftragten Sachverständigen M. errechne sich für 2004 aus den Gesamteinkünften des Beklagten in den Jahren 2002 bis 2004 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.770,42 € und für 2005 aus den Gesamteinkünften in den Jahren 2003 bis 2005 ein solches von monatlich 724,31 €.

Ab 2005 sei allerdings nicht mehr auf dieses Einkommen abzustellen. Im Rahmen seiner gesteigerten Erwerbsobliegenheit müsse sich der Beklagte so behandeln lassen, als erziele er Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit. In Kenntnis seiner Unterhaltsverpflichtung und der schlechten Ertragslage seiner Firmen, die ihn 2004 zur Reduzierung des Geschäftsführergehalts veranlaßt haben, sei der Beklagte spätestens ab Januar 2005 verpflichtet gewesen, sich beruflich umzuorientieren und eine unselbständige Tätigkeit in seinem erlernten Beruf anzunehmen. Da er hinreichende Erwerbsbemühungen zur Erlangung einer solchen Tätigkeit nicht entfaltet habe und sich nicht auf das Fehlen einer realen Beschäftigungschance berufen könne, sei ihm ab Januar 2005 fiktiv das erzielbare Einkommen eines Bankkaufmanns zuzurechnen. Auf der Grundlage der von ihm vorgelegten Gehaltsbescheinigung eines Bankkaufmanns sei - hochgerechnet auf eine vollschichtige Stelle - ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 3.200 € erzielbar. Für 2004 müsse sich der Beklagte neben dem Einkommen aus selbständiger Tätigkeit den Gebrauchsvorteil für die Privatnutzung des auf eine seiner Firmen zugelassenen Pkw Porsche 911 zurechnen lassen, der mit monatlich 1.000 € anzusetzen sei. Zu bereinigen sei das Einkommen des Beklagten um die Beiträge zur Unfallversicherung und um den Kindesunterhaltsbedarf für die drei minderjährigen Kinder. Einen Wohnvorteil müsse der Beklagte sich nicht zurechnen lassen; angemessener Wohnvorteil und unstreitige Zinsleistungen seien gleich hoch zu veranschlagen.

Auf seiten der Klägerin seien die tatsächlich erzielten Einkünfte (bereinigt 314 € in 11/2004, 282 € in 07/2005 + 08/2005, 342 € in 09/2005 bis 09/2006 und 684 € ab 10/2006) anzusetzen.

Die sich danach zu ihren Gunsten nach dem Halbteilungsgrundsatz ergebenden Unterhaltsansprüche für die Zeit von November 2004 bis Juni 2005 seien durch die auf der Grundlage der einstweiligen Anordnung gezahlten bzw. beigetriebenen Beträge erfüllt. Grundsätzlich komme diesen zwar keine Erfüllungswirkung zu, weshalb Zahlungen aufgrund der einstweiligen Anordnung ab Juli 2005 unberücksichtigt zu bleiben hätten; für die Zeit von November 2004 bis Juni 2005 gehe allerdings die Klägerin selbst von einer Erfüllungswirkung dieser Zahlungen aus.

Mit seiner Berufung wendet sich der Beklagte gegen die Verurteilung zur Zahlung von Trennungsunterhalt.

Die Einholung eines Gutachtens über seine Einkünfte durch das Erstgericht sei völlig überflüssig gewesen. Den vorgelegten Bilanzen und Jahresabschlüssen sei auch ohne Gutachten zu entnehmen gewesen, daß er in den zu berücksichtigenden Geschäftsjahren aus den Firmen keine Gewinne erwirtschaftet habe und deshalb für Trennungsunterhalt nicht leistungsfähig sei. Nachdem die Zahlen für 2004 bereits vorgelegen hätten, habe es der Heranziehung der Einkünfte aus den Vorjahren nicht bedurft; nach den Feststellungen des Sachverständigen habe er in 2004 einen Verlust von 68.300 € erwirtschaftet. Die Zurechnung eines Gebrauchsvorteils von 1.000 € für den Porsche sei nicht gerechtfertigt. Entgegen der Rechtsprechung habe das Familiengericht offensichtlich den vollen Wohnvorteil in Ansatz gebracht. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die Beiträge zur Risikolebensversicherung nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen seien. Fehlerhaft unberücksichtigt geblieben seien zudem auch die Krankenversicherungsbeiträge sowie der Umstand, daß er in früheren Jahren zur Alterssicherung jeweils monatlich 900 € in Fondsanteile investiert habe.

Es sei nicht gerechtfertigt, ihm für die Zeit ab 2005 fiktive Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit zuzurechnen: Zum einen könne die Abwicklung der Tätigkeiten der Gesellschaften nicht von heute auf morgen erfolgen, sondern bedürfte erheblicher Nachlaufzeit, in der keine abhängige Tätigkeit übernommen werden könne; zum anderen habe das Familiengericht sich offensichtlich keine Gedanken darüber gemacht, wer einen gescheiterten Unternehmer mit mehr als 50 Jahren einstelle. Schließlich sei das vom Familiengericht angesetzte Einkommen überhöht; die von ihm vorgelegte Gehaltsbescheinigung weise das erzielbare Einkommen eines vollschichtig tätigen Bankkaufmanns aus, und zudem seien davon noch Beiträge zur Krankenpflegeversicherung abzusetzen.

Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Ermittlung des Einkommens des Beklagten sei zwar durchaus veranlaßt gewesen; gleichwohl sei das Gutachten jedoch unterhaltsrechtlich nicht verwertbar, weil der Sachverständige die Bilanzen nicht auf die unterhaltsrechtliche Relevanz einzelner Positionen überprüft habe. Dies rechtfertige allerdings nicht die Zurechnung fiktiver Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit; zugrunde gelegt werden müßten der Unterhaltsbemessung die tatsächlichen Einkünfte des Beklagten in den Jahren 2003 bis 2005, wie sie der Sachverständige ermittelt habe. Unberücksichtigt zu lassen sei allerdings für das Jahr 2005 der auf die Neugründung der Firma K. & K. A. G. zurückzuführende Verlust. Bei den insgesamt negativen Einkünften aus den anderen Firmen sei die Neugründung dieser Firma unterhaltsrechtlich nicht hinzunehmen. Unter Berücksichtigung dessen errechne sich aus Jahren 2003 bis 2005 ein Einkommen aus selbständiger Tätigkeit von 45.444 €. Dieses sei »anzureichern« durch Vorteile, die der Beklagte als Privatperson durch das Betreiben der Firmen gehabt habe. Zuzurechnen sei ihm deshalb zum einen der Gebrauchsvorteil für die Nutzung des Porsche bis 2004 mit monatlich 1.000 € und in der Folgezeit die Nutzung des geleasten Lamborghini mit monatlich rund 1.500 €; bezogen auf den Drei-Jahreszeitraum 2003 bis 2005 erhöhe sich mithin das Einkommen um ([18 x 1.000 €] + [18 x 1.500 €] =) 45.000 €. Die Vorteile, die der Beklagte durch Abrechnen von Kosten der privaten Lebensführung über die Firmen gehabt habe (Anschaffung von Dingen des täglichen Lebens sowie wertvoller Möbel und Finanzierung von Urlaubsreisen) seien mit mindestens monatlich 1.200 €, bezogen auf den Drei-Jahreszeitraum, also mit 36.000 €, anzusetzen. Für den Vergleichszeitraum errechne sich deshalb ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen des Beklagten von 3.726 €, mithin zu ihren Gunsten höhere Trennungsunterhaltsansprüche als vom Familiengericht tituliert.

Zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil sowie die gewechselten Schriftsätze, insbesondere Berufungsbegründung und Berufungserwiderung nebst den zu den Akten gereichten Anlagen.


Entscheidungsgründe

Die Berufung ist verfahrensrechtlich bedenkenfrei.

In der Sache hat das Rechtsmittel einen Teilerfolg. Für das Jahr 2006 ist der Beklagte zur Zahlung von Trennungsunterhalt nicht verpflichtet, und für die Monate Juli bis Dezember 2005 sowie Januar und Februar 2007 schuldet er geringeren Trennungsunterhalt als in der angefochtenen Entscheidung tituliert. Für die Zeit ab März 2007 hat die Klägerin dagegen zumindest Anspruch auf die vom Familiengericht errechneten und zuerkannten Unterhaltsbeträge.

Die Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber der Klägerin beruht auf § 1361 BGB. Die Bemessung ihres Anspruchs richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen. Diese waren geprägt durch das Einkommen des Beklagten aus seiner selbständigen Tätigkeit (1.), die Vorteile des mietfreien Wohnens im Anwesen des Beklagten, an dessen Stelle als Surrogat die erzielbaren Kapitaleinkünfte aus dem Verkaufserlös getreten sind, die dem Beklagten nach Veräußerung des Anwesens zugeflossen sind (2.), die Privatnutzung von Firmen-Pkws (3.) sowie den Unterhaltsbedarf für die beiden Söhne des Beklagten aus früherer Ehe und die gemeinsame Tochter (5.); prägend sind auch die im Rahmen bestehender Erwerbsobliegenheit erzielten Einkünfte der Klägerin (4.).

1. Der Beklagte hat während des Zusammenlebens der Parteien und darüber hinaus Einkünfte erzielt aus seiner Tätigkeit als Gesellschafter-Geschäftsführer und Inhaber seiner Einzelfirmen. Von diesen Einkünften ist für die Bemessung des Trennungsunterhaltsanspruchs der Klägerin auszugehen.

Eine unterhaltsrechtliche Obliegenheit des Beklagten zur Aufgabe dieser Tätigkeit und Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung in seinem erlernten Beruf als Bankkaufmann bestand und besteht nach Auffassung des Senats nicht. Den Beklagten trifft im Verhältnis zur Klägerin keine gesteigerte Unterhaltsverpflichtung; eine solche besteht gemäß § 1603 Abs. 2 S. 2 BGB nur im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen gegenüber seinen minderjährigen (und denen gleichgestellten volljährigen) Kindern zur Deckung deren Mindestunterhalts. Es ist daher unterhaltsrechtlich nicht vorwerfbar, daß der Beklagte nach der Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation seiner Firmen durch deren Fortführung und Entfaltung weiterer geschäftlicher Tätigkeiten versucht hat, die Firmen wieder zu konsolidieren und seine Einkünfte wieder zu steigern. Diese Bemühungen haben auch bereits erste Erfolge gezeigt, wie die Jahresabschlüsse für die Firmen für das Jahr 2006 belegen. Auch die unternehmerische Entscheidung des Beklagten zur (drastischen) Reduzierung seines Geschäftsführergehalts ab September 2004 ist angesichts der Ertragslage der Firma C. B. G. in jenem Jahr unterhaltsrechtlich hinzunehmen: Auch bei Fortbestand des Zusammenlebens hätte die Klägerin diese Entscheidung des Beklagten mittragen müssen.

Der Senat legt der Unterhaltsbemessung daher zunächst diejenigen Einkünfte zugrunde, die der Beklagte aus seiner Tätigkeit tatsächlich erzielt hat. Für den Unterhaltsanspruch von Juli bis Dezember 2005 wird auf den Durchschnitt der Einkünfte in den Jahren 2003 bis 2005 abgestellt, für den in 2006 auf den Durchschnitt der Einkünfte von 2004 bis 2006. Um der verbesserten wirtschaftlichen Situation ab 2006 angemessen Rechnung zu tragen, erscheint es allerdings sachgerecht, ab Januar 2007 von diesen Berechnungsgrundsätzen abzurücken: Es ist nunmehr auf das Einkommen abzustellen, welches der Beklagte aufgrund der verbesserten Situation insbesondere der Firma C. G. aus seiner Geschäftsführertätigkeit für diese Gesellschaft erhält.

Die Einkünfte des Beklagten in den Jahren 2003 bis 2005 hat der Dipl.-Betriebswirt M. in seinem Sachverständigengutachten vom 19. Januar 2007 mit +199.276 € im Jahre 2003, +68.303 € im Jahre 2004 und -24.898 € im Jahre 2005 ermittelt (bereits bereinigt um Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung sowie zur Haftpflichtversicherung, um Altersvorsorge und Steuerberaterkosten). Der Beklagte hat Einwendungen hiergegen nicht erhoben.

Entgegen der Darlegung der Klägerin hat der Sachverständige die ihm vom Beklagten vorgelegten Jahresabschlüsse der einzelnen Firmen auf die unterhaltsrechtliche Berücksichtigungsfähigkeit einzelner darin enthaltener Positionen untersucht, um Sonderabschreibungen, überhöhte Rückstellungen und entnahmebedingte Zinsaufwendungen korrigiert und dem Beklagten die so bereinigten Gewinne der Firmen bzw. Jahresüberschüsse der Gesellschaften entsprechend seiner Geschäftsbeteiligungen als Einkünfte zugerechnet. Der Senat sieht keine Veranlassung, von den Bewertungen und Berechnungen des Sachverständigen abzuweichen, die im Rahmen richterlicher Nachprüfbarkeit keine Unrichtigkeiten und Unvollständigkeiten erkennen lassen, und auf die im übrigen auch die Klägerin im Rahmen ihrer Berechnungen in der Berufungsinstanz zurückgreift.

Für das Jahr 2006 hat der Senat auf der Grundlage der vorgelegten Jahresabschlüsse der Firmen für dieses Geschäftsjahr und in Anlehnung an die Berechnungen des Sachverständigen Einkünfte von +14.576 € errechnet: Ausgewiesene Zinsaufwendungen für kurzfristige Verbindlichkeiten von 306 €, bereinigter Jahresüberschuß 2.459 € der Firma K.-I.; Anteil des Beklagten am Gewinn der Firma K. & K. A. G. rund 5.466 €; Einkommen aus Geschäftsführertätigkeit für die Firma C.-G. 4.800 €; Zinseinkünfte 3.890 €; Verlust aus Vermietung und Verpachtung betreffend die Eigentumswohnung in B. ohne Abschreibung und Schuldzinsen 2.039 €; keine 2006 ausschüttungsfähigen Gewinne der Kapitalgesellschaften, weil diese im Jahre 2005 keine Überschüsse erwirtschaftet haben.

Bereinigt um die Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung von (12 x [255,41 € + 31,24 €] =) 3.439,80 € verbleibt für 2006 ein Einkommen von 11.136 €; Einkommensteuer und Solidaritätsbeitrag sind hieraus nicht zu entrichten.

Das Einkommen des Beklagten aus seiner Geschäftsführertätigkeit von 3.000 € brutto = 2.429 € netto setzt der Senat bereits ab Januar 2007 an. Nachdem sich die wirtschaftliche Situation der Firma C. G. im Jahre 2006 verbessert hat, ist nicht ersichtlich, weshalb dieses Geschäftsführergehalt erst ab Februar 2007 und nicht bereits ab Jahresbeginn hätte gezahlt werden können.

Für 2005 ist mithin von einem Nettoerwerbseinkommen des Beklagten von ([119.276 € ./. 68.303 € ./. 24.898 €] : 36 =) 724,31 € auszugehen.

Im Jahre 2006 ist das Erwerbseinkommen des Beklagten insgesamt negativ.

Ab Januar 2007 beläuft es sich nach Abzug der Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung auf (2.429 € ./. 255,41 € ./. 31,24 € =) 2.142,35 €. Zu bereinigen ist dieses Erwerbseinkommen des Beklagten um die Beiträge zur Unfallversicherung von monatlich 107,69 € (unstreitig) sowie zur Risikolebensversicherung von monatlich 14,83 €. Diese Aufwendungen haben die ehelichen Lebensverhältnisse geprägt; sie kommen zudem mittelbar auch der Klägerin zugute.

2. Der Beklagte hat bis Februar 2007 die vormalige Ehewohnung, das in seinem Alleineigentum stehende Anwesen in N., bewohnt; ihm ist daher ein Gebrauchsvorteil zuzurechnen, wenn und soweit dieser die unstreitig vom Beklagten getragenen monatlichen Zinsleistungen von 811,25 € übersteigt. Soweit die Zinsaufwendungen höher sind als der dem Beklagten zuzurechnende Gebrauchsvorteil, sind diese dagegen von seinem Erwerbseinkommen in Abzug zu bringen.

Während der Trennungszeit ist dem in der Ehewohnung verbleibenden Ehegatten in der Regel lediglich der angemessene Gebrauchsvorteil des mietfreien Wohnens zuzurechnen. Dieser Vorteil ist regelmäßig geringer ist als der Wohnbedarf der Familie: Er bestimmt sich danach, welche Miete der verbliebene Ehegatte zur Deckung seines nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu bemessenden Wohnbedarfs aufbringen müßte. Ausnahmsweise ist bereits während der Trennungszeit der objektive Wohnvorteil in Ansatz zu bringen, wenn der verbleibende Ehegatte die Ehewohnung nach der Trennung nicht alleine (gegebenenfalls mit den gemeinsamen Kindern) nutzt, sondern einen neuen Partner aufnimmt.

Ausgehend hiervon ist dem Beklagten bis zum Auszug seiner Lebenspartnerin Anfang 2006 der objektive Wohnvorteil und in der Folgezeit bis zu seinem eigenen Auszug im Februar 2007 lediglich der angemessene Wohnvorteil zuzurechnen. Den objektiven Wohnvorteil hat das Familiengericht mit den monatlichen Zinsleistungen gleichgesetzt, also mit 811,25 € bemessen. Einwendungen hiergegen wurden in der Berufungsinstanz nicht erhoben, so daß es hierbei verbleiben kann. Für die Zeit von Juli 2005 bis Anfang 2006 ist dem Beklagten daher weder ein (positiver) Wohnvorteil zuzurechnen, noch ist sein Einkommen um Tilgungsleistungen auf Hausverbindlichkeiten zu bereinigen. Für die Zeit danach bis Februar 2007 ist das Einkommen des Beklagten um die von ihm getragenen Hauverbindlichkeiten zu bereinigen, soweit diese den angemessenen Wohnvorteil übersteigen. Nach der Beschreibung des Anwesens durch die Klägerin und unter Berücksichtigung des erzielten Kaufpreises von mindestens 525.000 € geht der Senat davon aus, daß der Beklagte zur Deckung seines angemessenen Wohnbedarfs einen monatlichen Betrag von 500 € hätte aufwenden müssen; es verbleiben danach den Wohnbedarf übersteigende Verbindlichkeiten von monatlich 311,25 €.

Ab März 2007 muß sich der Beklagte als Surrogat für den weggefallenen Gebrauchsvorteil Zinseinkünfte aus dem ihm nach Veräußerung des Anwesens geflossenen Veräußerungserlös zurechnen lassen. Nach der Erklärung des Beklagten im Verhandlungstermin verblieb nach Ablösung der Verbindlichkeiten ein Erlös von rund 220.000 €. Sein Vorbringen, er habe das Geld zur Deckung anderer Verbindlichkeiten verwendet, ist nicht hinreichend substantiiert. Der Beklagte muß sich unterhaltsrechtlich daher so behandeln lassen, als hätte er das Kapital - bis auf einen ihm zur Deckung etwaiger unvorhergesehener Ausgaben zu belassenden Betrag, den der Senat hier mit 10.000 € ansetzt - zinsbringend angelegt. Erzielbare Zinseinkünfte sind ihm fiktiv zuzurechnen. Bei einer möglichen Anlage zum Zinssatz von 3,5% entsprechend dem Vorbringen der Klägerin könnte der Beklagte unter Berücksichtigung der Zinsabschlagsteuer (bei einem Freibetrag von 750 €) monatliche Zinseinkünfte von rund 448 € erzielen.

3. Dem Beklagten standen seit dem streitgegenständlichen Zeitpunkt (Juli 2005) durchgehend auf die Firmen zugelassene Fahrzeuge zur kostenfreien Privatnutzung zur Verfügung. Hierfür hat er sich einen Gebrauchsvorteil zurechnen zu lassen. Zu den privat genutzten Fahrzeugen gehört ein Sportwagen der Marke »Lamborghini«. Wenn der Beklagte, wie er dem Senat auf Befragung im Verhandlungstermin erklärt hat, dieses Fahrzeug nur gelegentlich verwendet und in der Regel kleinere Fahrzeuge - derzeit ein solches der Marke »Hyundai« - zum Privatgebrauch zur Verfügung hat, ändert dies nichts daran, daß die Nutzung eines Fahrzeugs der Luxusklasse bei der Bemessung des Gebrauchsvorteils zu berücksichtigen ist. Dabei erscheint auch nach Auffassung des Senats der vom Familiengericht angesetzte Gebrauchsvorteil für die private Fahrzeugnutzung von 1.000 € angemessen (aber auch ausreichend).

4. Die Klägerin ist seit dem hier streitgegenständlichen Zeitpunkt im Juli 2005 teilzeitbeschäftigt, zunächst im Umfange einer geringfügigen Beschäftigung, seit Oktober 2006 im Umfange von 25 Wochenstunden, also etwas mehr als halbschichtig. Da sie neben der Betreuung der heute zehn Jahre alten gemeinsamen Tochter auch bereits vor der Trennung der Parteien in geringem Umfange erwerbstätig war, ist ihre Erwerbstätigkeit (auch nach den bis zur Neufassung des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 vom Senat angewandten Grundsätzen - vgl. Nr. 17 der Süddeutschen Leitlinien [Stand: 01.07.2005]) nicht überobligationsgemäß und damit in vollem Umfange bei der Unterhaltsbemessung als prägendes Einkommen zu behandeln. Hiervon ist auch das Familiengericht in der angefochtenen Entscheidung ausgegangen. Einwendungen hat die Klägerin dagegen nicht erhoben. Andererseits genügte die Klägerin (jedenfalls bis zur Neuregelung des Unterhaltsrechts) mit der ausgeübten Tätigkeit ihrer neben der Betreuung der gemeinsamen Tochter bestehenden Erwerbsobliegenheit, so daß eine fiktive Zurechnung weiterer Einkünfte nicht in Betracht kommt.

Die zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene gesetzliche Neuregelung des Unterhaltsrechts rechtfertigt jedenfalls im Ergebnis auch für die Zukunft keine andere Beurteilung. Der Senat neigt dazu, die in § 1570 BGB n.F. enthaltenen Grundsätze jedenfalls bei längerer Trennungszeit, wie sie hier gegeben ist, bereits im Rahmen des Trennungsunterhalts anzuwenden (vgl. auch Nr. 17.2 der Süddeutschen Leitlinien [Stand: 01.08.2008]). Demnach besteht im Regelfall eine Obliegenheit zur Erwerbstätigkeit neben der Kinderbetreuung bereits ab Vollendung des dritten Lebensjahres des betreuten (jüngsten) Kindes, die allerdings nicht übergangslos den Umfang einer vollschichtigen Tätigkeit erreichen muß (vgl. Nr. 17.1 SüdL [Stand: 01.01.2008]).

Gleichwohl ist eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts über diesen Zeitpunkt hinaus möglich und insbesondere dann vorgesehen, wenn und soweit die Belange des Kindes und die Möglichkeit einer anderweitigen Kinderbetreuung die Aufnahme bzw. Ausweitung einer Erwerbstätigkeit unbillig erscheinen lassen (§ 1570 Abs. 1 S. 2 und 3 BGB n.F.).

Abgesehen davon, daß ihr nach Inkrafttreten des Gesetzes eine Übergangszeit zuzubilligen wäre, innerhalb derer sie gegebenenfalls der geänderten Rechtslage Rechnung tragen müßte, hat die Klägerin im Rahmen ihrer Befragung durch den Senat Gründe dargelegt, die es unbillig erscheinen lassen, ihr die Ausweitung der zurzeit ausgeübten teilschichtigen Tätigkeit zuzumuten. T. besucht derzeit die vierte Grundschulklasse und wird mit Beginn des nächsten Schuljahres auf ein Gymnasium wechseln. Sie ist in einem Alter, in dem man Kinder in der Regel nicht über einen Zeitraum von mehreren Stunden sich alleine überlassen kann. Daher benötigt T. nach Schulende an den Nachmittagen eine Betreuung; diese wird derzeit von der Klägerin geleistet.

Ob - wie die Klägerin im Rahmen ihrer Befragung durch den Senat erklärt hat - anderweitige Betreuungsmöglichkeiten für T. (etwa in einem Kinderhort oder im Rahmen einer Ganztagsschule oder durch die von ihm angebotene Einbindung des Beklagten in die Betreuung) zur Verfügung stehen, kann im Ergebnis letztlich aber dahinstehen: Der vom Familiengericht zuerkannte Trennungsunterhalt von monatlich 485 €, den der Beklagte mit seiner Berufung bekämpft, ist auch dann geschuldet, wenn man eine Obliegenheit der Klägerin zur vollschichtigen Erwerbstätigkeit unterstellt und ihr entsprechende fiktive Einkünfte zurechnet.

Das Familiengericht hat das (jeweils um die Pauschale von 5% sowie um das Anreizzehntel bereinigte) Erwerbseinkommen der Klägerin mit monatlich 282 € im Juli und August 2005, 343 € von September 2005 bis September 2006 und 684 € ab Oktober 2006 errechnet und in die Unterhaltsbemessung eingestellt. Einwendungen hiergegen haben die Parteien in der Berufungsinstanz nicht erhoben. Das zuletzt erzielte bereinigte Einkommen von 684 € monatlich wäre bei Verneinen einer weitergehenden Erwerbsobliegenheit auf der Grundlage des neuen Unterhaltsrechts fortzuschreiben.

Bei Annahme einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit der Klägerin ab 2008 und unterstellter Ausweitung der innegehaltenen Tätigkeit könnte die Klägerin ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von rund 1.114 € erzielen. Bereinigt um die Pauschale von 5% für berufsbedingte Aufwendungen und den Erwerbsanreiz bliebe ein ihr (dann teilweise fiktiv zuzurechnendes) Einkommen von rund 952 € monatlich.

5. Unter Zugrundelegung vorstehender Feststellungen errechnen sich folgende Unterhaltsansprüche der Klägerin:

a) 07/2005 - 12/2005

Durchschnittliches monatliches Erwerbseinkommen des Beklagten 724,31 €; dieses ist um die Beiträge zur Unfallversicherung von rund 107,69 € sowie zur Risikolebensversicherung von 14,83 € zu bereinigen auf rund 602 €; zuzüglich Gebrauchsvorteil für die Privatnutzung des Pkw errechnet sich ein Gesamteinkommen von rund 1.602 €. Abzusetzen ist der Kindesunterhaltsbedarf für die beiden Söhne aus erster Ehe mit je 363 € (titulierte Zahlbeträge zuzüglich halbes Kindergeld) und für T. von 265 € (Einkommensgruppe 3 der Düsseldorfer Tabelle nach Herabstufung um eine Einkommensgruppe wegen Unterhaltsverpflichtung des Beklagten gegenüber drei Kindern und einer Ehefrau); abzusetzen ist weiter das Anreizzehntel von dem um den anteiligen Kindesunterhaltsbedarf bereinigten Erwerbseinkommen; es verbleibt ein bereinigtes Einkommen von rund 580 €.

Dem stehen bereinigte Einkünfte der Klägerin von monatlich 282 € in 07/2005 + 08/2005 bzw. 342 € in 09/2005 bis 12/2005 gegenüber; der nicht durch eigene Einkünfte gedeckte Bedarf der Klägerin beläuft sich danach auf ([580 € ./. 282 €] : 2 =) 149 € in 07/2005 + 08/2005 bzw. (580 € ./. 342 € =) 119 € in 09/2005 - 12/2005.

Der Beklagte ist zur Deckung des Bedarfs der gleichrangigen Kinder und der Klägerin nicht in vollem Umfange in der Lage, ohne seinen eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden; nach Mangelfallgrundsätzen und unter Berücksichtigung des ihm im Verhältnis zur Klägerin zu belassenden Selbstbehalts von monatlich 995 € ist gleichwohl Leistungsfähigkeit zur Deckung der vorstehend errechneten Trennungsunterhaltsbeträge von monatlich 149 € für 07/2005 + 08/2005 bzw. 119 € für 09/2005 - 12/2005 gegeben.

b) 2006

Der Beklagte hat unter Zugrundelegung der Betriebsergebnisse für 2004 bis 2006 keine positiven Erwerbseinkünfte erzielt; ihm verbleibt nur der Gebrauchsvorteil für die Privatnutzung von Firmen-Pkws. Unter Berücksichtigung seiner Kindesunterhaltsverpflichtungen und des eigenen Einkommens der Klägerin bestehen daher keine Trennungsunterhaltsansprüche.

c) 2007

Einkommen des Beklagten aus Geschäftsführertätigkeit monatlich 2.429 € netto; dieses Einkommen ist zu bereinigen um Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung von 286,65 €, zur Unfallversicherung von 107,69 € und zur Risikolebensversicherung von 14,83 €; in 01/2007 + 02/2007 sind darüber hinaus die den Wohnvorteil übersteigenden Hausverbindlichkeiten von 311,25 € abzusetzen. Hinzuzusetzen sind der Gebrauchsvorteil für die Pkw-Nutzung mit 1.000 € und ab 3/2007 die erzielbaren Zinseinkünfte von monatlich rund 448 €; Erwerbseinkommen danach rund 2.709 € in 01/2007 + 02/2007 bzw. 3.468 € ab 03/2007; der Kindesunterhaltsbedarf für die beiden Söhne ist weiterhin mit jeweils 363 € anzusetzen, und für T. mit 351 € in 01/2007 + 02/2007 (Einkommensgruppe 8-1), 396 € in 03/2007 - 06/2007 bzw. 392 € in 07/2007 - 12/2007 (Einkommensgruppe 10-1 der jeweils geltenden Düsseldorfer Tabelle); abzusetzen ist weiter das Anreizzehntel aus dem um den anteiligen Kindesunterhaltsbedarf bereinigten Erwerbseinkommen; danach verbleibt ein bereinigtes Einkommen des Beklagten von rund 1.529 € in 01/2007 + 02/2007, 2.209 € in 03/2007 - 06/2007 und 2.211 € in 07/2007 - 12/2007.

Dem stehen auf seiten der Klägerin bereinigte Einkünfte von monatlich 684 € gegenüber.

Der nicht durch eigene Einkünfte gedeckte Unterhaltsbedarf der Klägerin, beläuft sich damit auf monatlich 423 € in 01/2007 + 02/2007 und zumindest auf die mit der angefochtenen Entscheidung des Familiengerichts titulierten monatlich 484 € in 03/2007 - 06/2007 bzw. 485 € ab 07/2007. Zu dessen Deckung ist der Beklagte bei Berücksichtigung des ihm im Verhältnis zur Klägerin zu belassenden Selbstbehalts von 995 € in 01/2007 - 06/2007 bzw. 1.000 € ab 07/2007 uneingeschränkt leistungsfähig.

d) 2008

Auf seiten des Beklagten ist unverändert von einem Gesamteinkommen von 3.468 € auszugehen; der Kindesunterhalt ist nunmehr aufgrund der gesetzlichen Neuregelung zur Verwendung des Kindergeldes (§ 1612b BGB n.F.) mit den jeweiligen Zahlbeträgen einkommensmindernd zu berücksichtigen (vgl. Nr. 15.2 der Süddeutschen Leitlinien [Stand: 01.01.2008]), für die beiden Söhne aus erster Ehe mithin mit den titulierten je 286 € und für T. mit 310 € (Einkommensgruppe 5 der Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.01.2008] ./. hälftiges Kindergeld). Nach Abzug des Anreizzehntels von dem anteilig um Kindesunterhalt bereinigten Erwerbseinkommens bleibt ein gesamtbereinigtes Einkommen des Beklagten von rund 2.435 €.

Der Klägerin wären allenfalls (bei unterstellter vollschichtiger Erwerbsobliegenheit) bereinigte Einkünfte von monatlich 952 € zuzurechnen. In jedem Falle liegt ihr nicht durch eigene Einkünfte gedeckter Unterhaltsbedarf damit zumindest bei den vom Familiengericht zuerkannten monatlich 485 €. Zu deren Zahlung ist der Beklagte uneingeschränkt leistungsfähig.

6. Die Unterhaltsansprüche der Klägerin nach den ehelichen Lebensverhältnissen sind nicht wegen Verwirkung nach § 1579 BGB herabzusetzen oder zu versagen. Die Veranlassung strafrechtlicher Ermittlungen gegen den Beklagten wegen Unterhaltspflichtverletzung durch Erstattung entsprechender Anzeigen erfolgte in Wahrnehmung berechtigter Interessen. Die Klägerin hatte zu ihren Gunsten und zugunsten der Tochter durch einstweilige Anordnungen Unterhaltstitel erwirkt. Der Beklagte ist den ihm durch die einstweiligen Anordnungen auferlegten Verpflichtungen nicht in vollem Umfange nachgekommen (vgl. Forderungsaufstellung der Klägerin in den Gerichtsakten). Die Strafanzeigen waren daher aus damaliger Sicht der Klägerin sachlich zutreffend; ein nach § 1579 BGB zu sanktionierendes Fehlverhalten der Klägerin ist mithin nicht gegeben.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 29. Januar 2008 gibt keinen Anlaß zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§§ 156, 296a ZPO).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO; das Urteil ist gemäß §§ 108 Nr. 10, 711, 713 ZPO, § 26 Nr. 9 EGZPO für vorläufig vollstreckbar zu erklären.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind (§ 542 Abs. 2 ZPO).


Beschluß

Der Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren wird in Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Neustadt/Weinstraße vom 18. Juli 2007 auf 40.009 € festgesetzt (maßgeblicher Zeitraum für die Gebührenfestsetzung gemäß § 42 Abs. 1 und 5 GKG 11/2004 bis 10/2005; für diesen Zeitraum hat die Klägerin (17.805 € + [4 x 4.300 €] =) 35.005 € Trennungsunterhalt und (12 x 417 € =) 5.004 € Kindesunterhalt geltend gemacht).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 7.920 € festgesetzt (für die Gebührenberechnung ist gemäß § 42 Abs. 1 GKG auf den Zeitraum 07/2005 bis 06/2006 abzustellen; für diesen Zeitraum sind in dem vom Beklagten insgesamt angefochtenen erstinstanzlichen Urteil [2 x 685 €] + [10 x 655 €] Trennungsunterhalt tituliert).


OLG Zweibrücken, Urteil vom 01.02.2008 - 2 UF 170/07
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Fundstellen
OLGR 2008, 886