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OLG Schleswig, Urteil vom 19.01.2009 - 15 UF 124/08

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten; Abänderung einer Unterhaltsvereinbarung nach der Gesetzesreform; Gesetzesänderung als eine die Abänderung rechtfertigender Grund; Neufassung von § 1570 BGB als künftiger, bei Abschluß einer Unterhaltsvereinbarung nicht ohne weiteres erkennbarer oder voraussehbarer Umstand; wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit bei Kindesbetreuung.

BGB §§ 1570, 313; EGZPO § 36 Nr. 1

Ein zukünftiger, bei Abschluß einer Unterhaltsvereinbarung nicht ohne weiteres erkennbarer oder voraussehbarer Umstand, der eine Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigt, kann auch in der Neufassung von § 1570 BGB liegen, die eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert.

OLG Schleswig, Urteil vom 19. Januar 2009 - 15 UF 124/08

Tenor

1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Bad Schwartau vom 04.08.2008 (9 F 86/08) wird zurückgewiesen.

2. Dem Beklagten werden die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen den Beklagten nachehelichen Unterhalt geltend. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und des Sach- und Streitstands wird auf den Tatbestand des familiengerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Bad Schwartau hat den Beklagten zu Unterhaltszahlungen entsprechend der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung verurteilt. Es hat die Auffassung vertreten, daß eine Abänderung bei unveränderten Verhältnissen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte. Sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinne nach dürfe die Klägerin darauf vertrauen, daß eine Abänderung bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes nicht vorgenommen werde; wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des amtsgerichtlichen Urteils verwiesen.

Der Beklagte macht mit der Berufung geltend, es handele sich hier genau genommen, da die Klägerin auch damals schon erwerbstätig gewesen sei, um eine Mischung aus Kindesbetreuungs- und Aufstockungsunterhaltsanspruch, was nach altem Recht keine Rolle gespielt habe. Als die Parteien ihre außergerichtliche Vereinbarung getroffen hätten, sei der Inhalt des neuen Rechts noch nicht bekannt gewesen; es sei lediglich vorhersehbar gewesen, daß dann alle Unterhaltsansprüche befristet werden könnten. Das Inkrafttreten des neuen Rechts habe sich bekanntlich erheblich verzögert, insbesondere dadurch, daß auch noch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts wegen des Betreuungsunterhaltsanspruchs nichtehelicher Mütter dazwischen gekommen sei. Hieraus ergebe sich aber der entscheidende Unterschied gegenüber dem bekannten Rechtszustand vorher.

Der Bundesgerichtshof habe zwar seit dem Urteil vom 12. April 2006 fleißig Aufstockungsunterhaltsansprüche befristet, aber auch nur solche. Kinderbetreuungsansprüche hätten gar nicht befristet werden können. Aufstockungsansprüche nach diesem Stichtag hätten in Unterhaltsvereinbarungen befristet werden müssen; sonst sei man präkludiert. Das beziehe sich aber alles nicht auf Kinderbetreuungsansprüche, sondern nur auf Aufstockungsunterhalt. Das Amtsgericht habe die Präklusionsregeln jedoch unzutreffend angewendet. Worum es hier gehe, sei nicht die Präklusion »an sich«, sondern die Tatsache, daß mit der Abschaffung des Altersphasenmodells Umstände eingetreten seien, über die man sich lange streiten könne, ob sie vorher entstanden und durch das Unterhaltsänderungsgesetz erheblich geworden seien, oder ob sie erst überhaupt neu seit 1. Januar 2008 seien, denn die Abschaffung des alten Altersphasenmodells sei neu und Ergebnis der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung und nicht der früheren BGH-Rechtsprechung, die das Altersphasenmodell gar nicht angetastet habe.

Nach dem alten Unterhaltsrecht habe kein großer Streit darüber bestanden, daß jedenfalls bis zur Beendigung der zweiten Grundschulklasse, im Bereich des Oberlandesgerichts Schleswig eher bis zum Abschluß der Grundschule, überhaupt keine Erwerbsobliegenheit bestanden habe, und wenn überhaupt (vor allem zwischen dem 8. und 10. Lebensjahr), dann nur im versicherungsfreien Bereich. Eine Halbtagserwerbsobliegenheit habe vor Ende der Grundschule wohl nicht in vollem Umfange bestanden.

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2007 (BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 9) sei vom Gesetzgeber in Windeseile in den schon vorhandenen Gesetzesentwurf eingearbeitet worden. Wie sie eingearbeitet worden sei, sei bis zur Verabschiedung des Gesetzes überhaupt nicht vorhersehbar gewesen. Der Gesetzesentwurf sei von Bundestag und Bundesrat erst im November 2007 formuliert worden. Die Auflösung des alten Altersphasenmodells sei daher mit der Verabschiedung des Gesetzes eingetreten und damit nach der Unterhaltsvereinbarung der Parteien. Es sei somit ein neuer Umstand, der nach dem Abschluß der Unterhaltsvereinbarung eingetreten sei, selbst entstanden iSv § 36 Abs. 1 Nr. 1 EGZPO. Deshalb greife die Vorschrift gar nicht, denn sie stelle nur auf Alttatsachen ab, die erst jetzt erheblich würden.

Unabhängig davon seien Unterhaltsvereinbarungen, auch zeitlich befristete, immer abänderbar, wenn sich die Verhältnisse änderten, es sei denn, daß die Abänderung ausdrücklich ausgeschlossen sei. Davon könne in der hier in Rede stehenden Vereinbarung aber nicht die Rede sein. Eine Unterhaltsverpflichtung könne nur dem Grunde nach anerkannt werden, aber niemals der Höhe nach. Keinesfalls habe eine Unterhaltsverpflichtung bis zum Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes anerkannt werden sollen; erst recht sei nicht auf Abänderungsmöglichkeiten verzichtet worden. Vielmehr habe die Klägerin gewünscht, daß der Unterhaltsanspruch tituliert werde. Es habe also lediglich eine vollstreckbare Urkunde bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes geschaffen werden sollen, damit die geschiedene Ehefrau nicht auch noch über das 10. Lebensjahr des Kindes hinaus im Besitz eines Vollstreckungstitels sei. In dem Schreiben vom 10. April 2007 habe seine Vertreterin explizit zum Ausdruck gebracht, daß bei Inkrafttreten der neuen Unterhaltsregelungen eine Anpassung an die dann geltende Gesetzeslage angestrebt werde. Von einer Festschreibung sei nie die Rede gewesen. Der Vorbehalt der sich wandelnden Verhältnisse sei jeder Vereinbarung immanent, es sei denn, man vereinbare Unabänderbarkeit. Die vorgesehene vollstreckbare Form sei nicht erteilt worden. Wenn sie ergangen wäre, hätte sie mit Sicherheit so ausgesehen, daß die im einzelnen aufgegliederten Zahlungen bis längstens zur Erreichung des 10. Lebensjahres geschuldet würden. Eine Festschreibung dem Grunde und der Höhe nach habe damit nicht verbunden sein können, beim Kindesunterhalt ohnehin nicht, denn dieser sei mit 250 € enthalten und habe zu den neuen Tabellenbeträgen nicht mehr gepaßt, und beim Ehegattenunterhalt demgemäß auch nicht. Deshalb könne die Veränderung der Voraussetzungen für den Betreuungsunterhalt auch jetzt schon berücksichtigt werden, ungeachtet der Obergrenze Erreichen des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes; dies sei lediglich eine zeitliche Obergrenze.

In tatsächlicher Hinsicht sei es so, daß auch bei dem jetzigen Arbeitgeber der Klägerin Teilzeittätigkeiten vorhanden seien, die von Frauen mit Kindern wahrgenommen werden könnten. Tatsächlich habe die Klägerin nach der Trennung aber nicht mehr Stunden arbeiten wollen als bisher und deshalb auch keinerlei Initiative zur Ausweitung gezeigt, obwohl ihr bei Übernahme ihrer jetzigen Springerfunktion vor vier Jahren zugesagt worden sei, daß sie in spätestens ein bis zwei Jahren die nächste freie Halbtagsstelle bekommen werde, und eine andere Kollegen von ihr, die selbst wieder in das Berufsleben einsteigen wolle, die Springerfunktion von ihr übernehme. Dem sei sie aber nicht nachgekommen. Auch seine Hinweise, daß sich nach dem neuen Unterhaltsrecht die Situation ändern werde, habe sie nicht interessiert. Sie habe daraufhin lediglich erklärt, sie werde die neue Regelung abwarten, bis dahin brauche sie nicht mehr zu arbeiten und werde es auch nicht.

Nach neuem Recht gelte das alte Altersphasenmodell nicht mehr. Das gelte auch dann, wenn ein behindertes Kind vorhanden sei. Immerhin sei das Kind von 7.30 Uhr bis 14.00 Uhr außer Haus, nehme in der Schule auch das Mittagessen ein, müsse nicht gebracht oder abgeholt werden, so daß die Klägerin für eine Teilzeiterwerbstätigkeit genügend Zeit habe. Er sei Polizeibeamter im Wechselschichtdienst und stehe mit festem und planbarem Dienstplan auch während der Woche für die Betreuung des Sohnes zur Verfügung. Das Oberlandesgericht Hamm habe am 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) entschieden, daß auch bei einem massiv psychisch behinderten Kind der betreuende Elternteil die Zeiten des Aufenthalts des Kindes im Kindergarten zu nutzen habe.

Der Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage wegen weiterer laufender 100 € monatlich an Unterhalt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie erwidert, Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung sei die schon geplante Änderung des Unterhaltsrechts mit der Möglichkeit einer Befristung des Betreuungsunterhalts gewesen. Nach Abschluß der getroffenen Regelung habe auch durch das Schreiben ihrer erstinstanzlichen Bevollmächtigten vom 10. April 2007 keine Änderung herbeigeführt werden können. Im übrigen hätten sich die Verhältnisse seit März 2007 nicht geändert. Unabhängig davon habe das Amtsgericht auch zu Recht die Abänderungsvoraussetzungen gemäß § 36 Abs. 1 EGZPO verneint. Zu Beginn des streiterheblichen Zeitraums sei der Sohn der Parteien sechs Jahre alt gewesen. Ob man sich nach dem neuen Unterhaltsrecht von dem Altersphasenmodell verabschieden könne, sei zweifelhaft. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 16. Juli 2008 (BGHZ 177, 272 = FamRZ 2008, 1739 = FuR 2008, 485 = EzFamR BGB § 1570 Nr. 13) zu erkennen gegeben, daß er die Bildung von Fallgruppen beispielsweise nach dem Alter des Kindes akzeptieren werde.

Unabhängig davon sei von ihr eine Halbtagsbeschäftigung zum jetzigen Zeitpunkt ohnehin nicht zu verlangen. Allein aus der Tatsache, daß der Sohn vormittags die Schule besuche, könne nicht zwangsläufig auf eine Erwerbsobliegenheit im Umfang der zur Verfügung stehenden Betreuungsstunden geschlossen werden.

Sie sei beispielsweise mit ihrem Sohn sieben Wochen im Jahre 2005, fünf Wochen im Jahre 2006 und vier Wochen im Jahre 2007 in der Fachklinik für Neurologie H. gewesen. In diesem Jahre (2008) habe sie mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Wegen der erhöhten Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit von A. sei ihr eine Ausweitung der Berufstätigkeit überhaupt nicht möglich. Dies gelte insbesondere aktuell: Am 4. November 2008 habe sich A. einer schweren Rückenmarksoperation unterzogen. Sein körperlicher Zustand habe sich vorerst erwartungsgemäß dramatisch verschlechtert. A. werde auf unbestimmte Zeit die Schule nicht besuchen können, da der tägliche Therapieaufwand, den sie zu leisten habe, ca. 2 bis 3 Stunden betrage. Wenn die erforderlichen Übungen im ersten Rehabilitationsjahr versäumt würden, werde der Erfolg der Operation zunichte gemacht. Schulische Versäumnisse könne A. jederzeit nachholen; dies gelte jedoch nicht für seine körperliche Entwicklung, wenn die täglichen Therapiemaßnahmen unterblieben. Die Prognose sei jedoch gut. Es sei zu hoffen, daß A. in ein bis zwei Jahren ohne fremde Hilfe laufen und dann nahezu wie ein gesundes Kind leben könne. Sie würde gerne mehr arbeiten, sei hieran jedoch aufgrund der besonderen Versorgungs- und Betreuungsbedürftigkeit des Sohnes gehindert. In diesem Zusammenhang merke sie an, daß nach Auskunft der Personalabteilung der C.-Werke vom 1. Dezember 2008 seit acht Wochen ein Einstellungsstopp bestehe und Stellen nicht mehr neu besetzt würden.

Der Beklagte trägt ergänzend vor, daß, auch wenn die Klägerin vier Wochen durch Therapiemaßnahmen in der Vergangenheit eingeschränkt gewesen sei, noch über 51 Wochen nachblieben, um zu arbeiten; außerdem habe sich die Situation geändert, weil A. am 4. November 2008 erfolgreich operiert worden sei. Die Klägerin übertreibe den Zustand von A. und mentalisiere das Kind. Zumindest ab dem 3. Lebensjahr von A. könne die Klägerin einer Halbtagstätigkeit nachgehen, weil A. vormittags im Kindergarten und jetzt in der verläßlichen Grundschule betreut werde. Zudem solle A. nach Auffassung des Operateurs frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen, der dies auch für wichtig halte, da soziale Kontakte für den physischen Teil des Entwicklungsprozesses von elementarer Wichtigkeit seien. Ziel der Operation sei es gewesen, daß A. im Januar 2009 auf dem Stand vor der Operation sei und sechs Monate danach selbständig laufen könne.

Entscheidungsgründe

Die Berufung des Beklagten ist im Ergebnis nicht begründet. Nach der zwischen den Parteien getroffenen Unterhaltsregelung, die im Tatbestand des angefochtenen Urteils beschrieben ist (Angebot des Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 1. März 2007, Annahme der Klägerin mit anwaltlichem Schreiben vom 8. März 2007), ist der Beklagte zur Zahlung von 1.000 € monatlich an Geschiedenenunterhalt (800 € Elementarunterhalt, 200 € Vorsorgeunterhalt) verpflichtet. Es handelt sich um die vertragliche Ausgestaltung des Unterhaltsanspruchs der Klägerin nach §§ 1570, 1573 Abs. 2 a.F. BGB.

1. Die Anpassung der Unterhaltsvereinbarung an veränderte Umstände geschieht allein nach den Regeln des materiellen Rechts. Für die Frage, welche tatsächlichen Umstände Geschäftsgrundlage der Unterhaltsvereinbarung waren, und welche Veränderungen deshalb zu einer Anpassung des Vertrages (§ 313 Abs. 1 BGB) führen, kommt es auf die Vorstellungen an, die für die Parteien bei der vertraglichen Bemessung des Unterhalts bestimmend waren. Die Anpassung ist demnach möglich, wenn die zukünftigen Umstände, welche nicht Inhalt des Vertrages geworden waren und eine Abänderung rechtfertigen, bei Vertragsschluß noch nicht ohne weiteres erkennbar oder voraussehbar waren, so daß die Parteien, wenn sie die schwerwiegenden Änderungen vorausgesehen hätten, den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten (Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 601, 601a).

Der »zukünftige Umstand« der hier einer Abänderung der Unterhaltsverpflichtung rechtfertigen könnte, ist § 1570 BGB n.F., der eine wesentlich schärfere Erwerbsobliegenheit der geschiedenen Ehefrau normiert. Der Beklagte ist nicht mit seinen Einwendungen ausgeschlossen, weil er geschrieben hat

» ... Ich weise aber darauf hin, daß eine solche Anerkennung der Unterhaltsverpflichtung im Hinblick auf die Änderung des Unterhaltsrechts nur bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes von meinem Mandanten anerkannt werden wird. Nach dem neuen Unterhaltsrecht sind auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar. «

Das anwaltliche Angebot des Beklagten vom 1. März 2007 kann nicht in dem Sinne verstanden werden, daß er den Ehegattenunterhalt dem Grunde und der Höhe nach festschreiben wollte, gleich, welche gesetzliche Regelung mit dem neuen Unterhaltsrecht in Kraft treten würde. Seinerzeit war nur absehbar, daß künftig auch Unterhaltsansprüche wegen Kinderbetreuung zeitlich begrenzbar sein würden. Deshalb war der Beklagte (zunächst) nur bereit, einen Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des gemeinsamen Kindes zu schaffen. Dies hindert den Beklagten aber nicht daran, sich nunmehr auf die für die betreuenden Elternteile bestehende verschärfte Erwerbsobliegenheit zu berufen.

2. § 36 Nr. 1 EGZPO bestimmt, daß, wenn über den Unterhaltsanspruch vor dem 1. Januar 2008 unter anderem eine Unterhaltsvereinbarung getroffen worden ist, die Umstände, die vor diesem Titel entstanden und durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, nur zu berücksichtigen sind, soweit eine wesentliche Änderung der Unterhaltsverpflichtung eintritt, und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

Eine berechtigte Ausnahme von dem Grundsatz, daß nur eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse beachtlich ist, wird von der herrschenden Meinung für den Fall einer Gesetzesänderung zugelassen. Hierauf bezieht sich Nummer 1, so daß die Abänderung einer Unterhaltsverpflichtung nach dieser Bestimmung keine Abänderung der tatsächlichen Verhältnisse voraussetzt. Nummer 1 berücksichtigt vielmehr, daß Umstände, die der Erstentscheidung (hier: Unterhaltsvereinbarung) zugrunde lagen, durch das neue Recht eine andere Bewertung in Bezug auf Voraussetzung und Höhe des Unterhaltsanspruchs erfahren und zu einer anderen Unterhaltsverpflichtung oder deren Wegfall führen können. Im Falle der Betreuung eines minderjährigen Kindes vor dem 8. Lebensjahr, die zu einem Unterhaltsanspruch nach § 1570 BGB a.F. geführt hat, kann eine Vorverlegung der Erwerbsobliegenheit im Hinblick auf § 1570 Abs. 1 S. 2, 3 BGB n.F. rechtfertigen, weil eine zumutbare Betreuungsmöglichkeit vorliegt (Borth, Unterhaltsänderungsgesetz Rdn. 387 bis 390).

Der Schluß des Amtsgerichts, die zwischen den Parteien getroffene Regelung gebe nur dann einen Sinn, wenn eine Abänderung bei unveränderten Umständen nach Inkrafttreten des neuen Rechts nicht möglich sein sollte, ist nicht gerechtfertigt. Daraus, daß der zu schaffende Titel bis zur Erreichung des 10. Lebensjahres des Kindes dienen sollte, kann nicht geschlossen werden, daß der Betreuungsunterhalt in Höhe von 1.000 € monatlich unabänderlich sein sollte, gleich, wie die gesetzliche Unterhaltsänderung ausfallen würde, die seinerzeit noch gar nicht absehbar war. Eine Unabänderlichkeit kann nur hinsichtlich der zeitlichen Befristung angenommen werden. Vor dem Erreichen des 10. Lebensjahres des Kindes kann der Beklagte sich nicht auf ein Entfallen des Unterhaltsanspruchs wegen einer Befristung berufen (was er auch nicht tut).

§ 36 Nr. 1 EGZPO steht also einer Unterhaltsabänderung grundsätzlich nicht entgegen. Erforderlich ist aber eine wesentliche Änderung, und daß die Änderung der Klägerin unter Berücksichtigung des Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist.

3. Zu prüfen ist, ob die Klägerin nach § 1570 Abs. 1 BGB n.F. eine Erwerbsobliegenheit hat, die über die von ihr ausgeübte Tätigkeit von 27 Stunden im Monat hinausgeht. Dabei ist zu berücksichtigen, in welchem Umfange A. von seiner Mutter betreut werden muß. A. wurde nach den Sommerferien 2007 eingeschult. Er hat bisher die Schule für Körperbehinderte in D. besucht. Er wird vom DRK-Bus zur Schule gefahren und wieder nach Hause gebracht. Er ist montags bis donnerstags von 7.30 bis 13.50 Uhr, am Freitag von 7.30 bis 12.45 Uhr außer Haus. Er besucht eine verläßliche Grundschule, d.h. die Zeiten ändern sich nicht. Er erhält in der Schule sein Mittagessen. Während der Schulzeit erhält er Ergotherapie und Physiotherapie. An zwei Nachmittagen in der Woche muß er zur Krankengymnastik und einmal in der Woche zur Hippotherapie. Hier ist auch der Beklagte bereit und in der Lage, A. zu den Therapien zu begleiten.

Die Klägerin hat einen erhöhten Betreuungsaufwand; A. ist in Pflegestufe II. Nach dem Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit beträgt der Zeitaufwand für die Grundpflege von A. 127 Minuten pro Tag, der Zeitaufwand für die Hauswirtschaft 60 Minuten pro Tag. Aus der handschriftlichen Darstellung der Klägerin vom 9. Januar 2008 geht hervor, daß, wenn A. zu Hause ist, er ständig betreut werden muß, da er rundum hilfsbedürftig ist. Im Jahre 2008 hat die Klägerin mit A. drei Wochen an einem Förderprogramm für spastische Kinder in Thüringen teilgenommen. Ab 3. November 2008 war A. in einer Spezialkinderklinik in E.; dort wurde er am 4. November 2008 am Rückenmark operiert. A. soll frühestens Anfang Februar 2009 wieder zur Schule gehen; über den Schulbeginn sind sich die Parteien noch nicht einig. Für die Zeit von November 2008 bis zum künftigen Schulbeginn von A. kommt eine Ausweitung der Berufstätigkeit der Klägerin überhaupt nicht in Betracht.

Die unterhaltsrechtlichen Leitlinien des Oberlandesgerichts Schleswig vom 1. Januar 2009 (veröffentlicht im Internet) bestimmen in Nr. 17.1 unter anderem, daß im Rahmen der elternbezogenen Gründe unter anderem zu berücksichtigen ist, ob eine Erwerbstätigkeit neben der Betreuung zu einer überobligatorischen Belastung des Unterhaltsberechtigten führen würde. Der nachvollziehbaren Einschätzung der Betreuungsbedürftigkeit des Kindes durch den betreuenden Elternteil kommt dabei ein besonderes Gewicht zu. Stehen weder kind- noch elternbezogene Belange entgegen, hat der betreuende Elternteil nach Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes bis zum Ablauf von dessen drittem Grundschuljahr grundsätzlich geringfügig bis halbschichtig erwerbstätig zu sein. Die Beklagte arbeitet geringfügig. Sie hat von 01/2008 bis 10/2008 durchschnittlich netto 362,50 € monatlich verdient. Damit hat sie bisher ihrer Erwerbsobliegenheit genügt. Es liegen gravierende kindbezogene Gründe vor, die eine Ausweitung der beruflichen Tätigkeit als unzumutbar erscheinen lassen.

Hinzu kommt, daß der Klägerin nicht - wie es der Beklagte fordert - gleich mit dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts eine Ausweitung ihrer Tätigkeit angesonnen werden konnte. In anderen Fällen hat der Senat der Unterhaltsberechtigten bisher eine Übergangsfrist eingeräumt. Dies gebietet schon der Vertrauensschutz. In diesem Fall war die Vereinbarung gerade erst zehn Monate alt. Der Klägerin ist also nicht vorzuwerfen, sie komme ihrer Erwerbsobliegenheit nicht nach.

Der Fall, den das Oberlandesgericht Hamm in seinem Urteil vom 6. März 2008 (FamRZ 2008, 1937 = FuR 2008, 502) zu beurteilen hatte, ist mit dem vom Senat zu entscheidenden Fall nicht vergleichbar. In jenem Fall war das Kind im Mai 2007 fünf Jahre alt geworden. Es litt an einer allgemeinen Entwicklungsstörung, verbunden mit Intelligenzminderung, Sprachentwicklungsverzögerungen sowie leichten autistischen Zügen, und hatte deshalb einen erhöhten Förderungs- und Betreuungsbedarf gegenüber gleichaltrigen Kindern. Es besuchte an vier Tagen in der Woche von 8.15 Uhr bis mindestens 12 Uhr den heilpädagogischen Kindergarten. Ders Senat war von einem fiktiven Einkommen der Mutter - die gelernte Bäckereiverkäuferin ist - in Höhe von 300 € ausgegangen, das diese als Aushilfe verdienen kann. In dem vom Senat zu entscheidenden Fall ist das Kind A. zwar schon im Juni 2008 sieben Jahre alt geworden; es ist aber schwerbehindert und in der Pflegestufe II, während das Kind im Fall des Oberlandesgericht Hamm »nur« an einer allgemeinen Entwicklungsstörung leidet.

Der Senat ist ferner der Auffassung, daß der Klägerin auch dann, wenn A. ab 1. Februar 2009 wieder die Schule besuchen sollte, im Hinblick auf seine Betreuungsbedürftigkeit zumindest für die Dauer des zweiten Schuljahres eine Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten ist.

Demnach ist der Beklagte verpflichtet, der Klägerin den vereinbarten Unterhalt in Höhe von monatlich 1.000 € zu zahlen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.