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OLG Saarbrücken, Beschluß vom 02.07.2008 - 6 WF 51/08

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten; Betreuungsunterhalt; keine Vollzeiterwerbsobliegenheit bei Betreuung eines grundschulpflichtigen Kindes; Begrenzung des nachehelichen Unterhalts; Verletzung einer Erwerbsobliegenheit; Zurechnung fiktiven Einkommens.

BGB §§ 1570, 1578b

1. Ein geschiedener Ehegatte muß keiner vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachgehen, wenn das von ihm betreute Kind zehn Jahre ist, noch die Grundschule besucht und in erheblichem Maße der Förderung und Hilfe bei Hausaufgaben und Freizeitaktivitäten bedarf, weil es noch nicht die nötige Reife besitzt, um diese Angelegenheiten weitgehend unabhängig von der Unterstützung der Eltern selbständig zu regeln.

2. Der geschiedene Ehegatte kommt seiner Erwerbsobliegenheit bezüglich einer Teilzeittätigkeit durch ausreichende, wenngleich erfolglose Bewerbungen nicht nach, wenn es an einem hinreichenden Bemühen um eine Arbeitsstelle schon deshalb fehlt, weil er sich nicht um eine Stelle, die zu seiner einschlägigen Ausbildung paßt, bewirbt. (Red.)

OLG Saarbrücken, Beschluß vom 2. Juli 2008 - 6 WF 51/08

Tenor

1. Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluß des Amtsgerichts - Familiengericht - Homburg vom 08.05.2008 (13 F 25/08) aufgehoben, soweit dem Antragsteller die für die beabsichtigte Klage nachgesuchte Prozeßkostenhilfe insofern verweigert worden ist, als er eine Abänderung des vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Homburg am 18.07.2007 abgeschlossenen Vergleichs (9 F 66/06) dahingehend erstrebt, daß er ab Rechtshängigkeit an die Antragsgegnerin nachehelichen Unterhalt in Höhe von nicht mehr als monatlich 501 € zu zahlen hat. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - Homburg zurückverwiesen.

2. Im übrigen wird die sofortige Beschwerde zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erstattet. Die Gebühr gemäß Nr. 1811 KV (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird auf die Hälfte ermäßigt.

Gründe

I. Der Antragsteller und die Antragsgegnerin zu 1) sind geschiedene Eheleute. Aus der Ehe ist der im Februar 1998 geborene Antragsgegner zu 2) hervorgegangen; er lebt bei der Antragsgegnerin zu 1) und wird von dieser betreut. Am 18. Juli 2007 schlossen die Parteien vor dem Amtsgericht - Familiengericht - Homburg (9 F 66/06) einen Vergleich, worin sich der Antragsteller verpflichtet hat, 877 € für den Unterhaltszeitraum bis Juli 2007 sowie ab August 2007 Kindesunterhalt in Höhe von monatlich 254 € und nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 623 € zu zahlen.

Der Antragsteller erstrebt die Abänderung des Vergleichs dahingehend, daß er nicht verpflichtet ist, den Unterhaltsrückstand in Höhe von 877 € sowie - ab Rechtshängigkeit - nachehelichen Unterhalt zu zahlen. Er hat im Januar 2008 einen diesbezüglichen Klageentwurf eingereicht und bittet um Prozeßkostenhilfe für die beabsichtigte Klage. Er hat vorgetragen, daß hinsichtlich der Unterhaltsrückstände die Aktivlegitimation fehle, weil der Anspruch auf die ARGE A. übergegangen sei. Nachehelicher Unterhalt sei nicht mehr geschuldet, da die Antragsgegnerin zu 1) vollschichtig erwerbstätig sein müsse, nachdem der Antragsgegner zu 2) zehn Jahre alt geworden sei, und daher ihren Lebensbedarf selbst erwirtschaften könne. Der Antragsgegnerin zu 1) stehe ein Unterhaltsanspruch in Höhe von maximal 222 € monatlich zu, welcher der Höhe nach und zeitlich zu begrenzen sei.

Die Antragsgegner sind dem Antrag entgegen getreten. In dem angefochtenen Beschluß, auf den Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht - Familiengericht - Homburg dem Antragsteller die nachgesuchte Prozeßkostenhilfe verweigert. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde, mit der er seinen Prozeßkostenhilfeantrag weiter verfolgt. Er trägt vor, daß der Antragsgegnerin zu 1) ein fiktives Einkommen von monatlich mindestens 1.200 € zuzurechnen sei. Die Antragsgegner verteidigen den angefochtenen Beschluß. Das Familiengericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen.

II. Die nach § 127 Abs. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat insofern vorläufigen Erfolg, als der angefochtene Beschluß teilweise aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurückzuverweisen ist. Dem Antragsteller kann mit der Begründung des Familiengerichts die für die beabsichtigte Klage nachgesuchte Prozeßkostenhilfe nicht vollständig mangels Erfolgsaussicht (§ 114 ZPO) verweigert werden.

Gerichtliche Vergleiche können nach § 323 ZPO abgeändert werden, wenn eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse eingetreten ist, die die Vergleichsgrundlage gebildet haben, und deshalb die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) nach Treu und Glauben nicht mehr wie bisher an dem Vergleich festgehalten werden dürfen (vgl. BGH FamRZ 1995, 665 = EzFamR BGB § 1573 Nr. 21 = BGHF 9, 1005; 2001, 1687 = FuR 2001, 494 = EzFamR ZPO § 323 Nr. 52; Senatsurteil OLGR 2005, 88, und Senatsbeschluß vom 4. August 2004 - 6 WF 45/04 - n.v.; Wendl/Thalmann, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 8 Rdn. 169 ff mwN).

Danach hat die beabsichtigte Klage keine Aussicht auf Erfolg, soweit sich der Antragsteller gegen die Verpflichtung zur Zahlung von Unterhaltsrückständen in Höhe von 877 € (Ziffer 1. des Vergleichs) wendet: Insofern hat das Familiengericht zu Recht darauf abgestellt, daß hier eine Änderung der Verhältnisse nicht eingetreten sei, da der Anspruchsübergang bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vergleichs vorgelegen habe. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner sofortigen Beschwerde auch nicht.

Soweit die beabsichtigte Klage darauf gerichtet ist, den titulierten nachehelichen Unterhalt herabzusetzen, hat sie teilweise Aussicht auf Erfolg.

Die grundsätzliche Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers beruht auf § 1570 BGB, weil davon auszugehen ist, daß die Antragsgegnerin zu 1) durch die Kindbetreuung daran gehindert ist, einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Entgegen der Auffassung des Antragstellers kann von der Antragsgegnerin zu 1) unter Berücksichtigung des Alters des Antragsgegners zu 2) eine Vollzeittätigkeit nicht erwartet werden. Hieran hat sich auch durch die am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsreform nichts geändert. Zwar wird der Antragsgegner zu 2) unstreitig tagsüber in der Grundschule B. betreut, so daß der Antragsgegnerin zu 1) hinreichend Zeit verbleibt, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Andererseits muß berücksichtigt werden, daß ein 10-jähriges, die Grundschule besuchendes Kind in erheblichem Maße der Förderung und Hilfe bei Hausaufgaben und Freizeitaktivitäten bedarf, weil es noch nicht die nötige Reife besitzt, um diese Angelegenheiten weitgehend unabhängig von der Unterstützung der Eltern selbständig zu regeln (vgl. hierzu OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1861).

Umstände, die vorliegend eine hiervon abweichende Beurteilung erfordern könnten, sind nicht dargetan und auch sonst nicht ersichtlich. Daraus ergibt sich, daß die Antragsgegnerin zu 1) neben der Führung des Haushalts und ihrer Erwerbstätigkeit auch noch die Betreuung des Antragsgegners zu 2) gewährleisten muß, was für sie nach wie vor einen erheblichen zusätzlichen Aufwand bedeutet. Unter diesen Umständen begegnet es keinen Bedenken, wenn das Familiengericht für die Antragsgegnerin zu 1) lediglich eine Erwerbstätigkeit im Umfange von fünf Stunden pro Arbeitstag für zumutbar hält.

Zu Recht rügt der Antragsteller allerdings, daß das Familiengericht nur in Betracht zieht, daß der Antragsgegnerin zu 1) ein fiktives Einkommen in Höhe von monatlich maximal 500 € zuzurechnen sei, denn bei einer Teilzeitbeschäftigung mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von fünf Stunden pro Tag ist - jedenfalls im Rahmen der Prüfung der Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage - von einem erzielbaren Einkommen der Antragsgegnerin zu 1) in Höhe von monatlich 750 € netto auszugehen, wobei sich dieser Betrag daran orientiert, daß nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag des Antragstellers die Antragsgegnerin zu 1) bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit als Rechtsanwaltsgehilfin monatlich 1.200 € netto verdienen könnte.

Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß sie ihrer Erwerbsobliegenheit durch ausreichende, wenngleich erfolglose Bewerbungen nachgekommen ist. Dabei kann dahinstehen, ob die Anzahl der vorgelegten Bewerbungen den Anforderungen gerecht wird, denn jedenfalls fehlt ein hinreichendes Bemühen um eine Arbeitsstelle schon deshalb, weil die Antragsgegnerin zu 1) sich offensichtlich nicht um eine Stelle als Rechtsanwaltsgehilfin beworben hat, obwohl sie über eine diesbezügliche Ausbildung verfügt. Es kann daher unter den gegebenen Umständen nicht davon ausgegangen werden, daß die Antragsgegnerin zu 1) trotz zumutbarer Anstrengungen noch keine Anstellung gefunden hat. Dies rechtfertigt die Zurechnung eines fiktiven Einkommens.

Bei der Unterhaltsberechnung ist zu berücksichtigen, daß eine Abänderung des Vergleichs nur unter der Wahrung der Vergleichsgrundlage möglich ist. Diese ergibt sich aus dem Hinweisbeschluß des Familiengerichts vom 6. Juni 2007 (9 F 66/06), auf den im Vergleich ausdrücklich Bezug genommen wird. Danach bleiben auf seiten des Antragstellers die nunmehr von ihm in Ansatz gebrachten Beiträge zu den Rentenversicherungen bei der V. Versicherung in Höhe von insgesamt 133 € monatlich außer Betracht, weil diese Belastungen im Vergleich nicht berücksichtigt worden sind, obwohl sie damals bereits bestanden haben, wie sich aus den hierzu vorgelegten Versicherungsscheinen vom 10. Januar 2007 ergibt.

Der Anspruch auf nachehelichen Unterhalt errechnet sich daher wie folgt, wobei der Kindesunterhalt nach den hier zugrunde zu legenden Einkommensverhältnissen des Antragstellers, wie sie sich aus der Lohnsteuerbescheinigung für 2007 ergeben, in die Berechnung eingestellt wird:

Jahresbrutto 49.829,55 €
./. Lohnsteuer 11.485,00 €
./. Solidaritätszuschlag 570,18 €
./. Kirchensteuer 829,36 €
./. AN-Anteil GRV 4.949,45 €
./. AN-Anteil übrige Sozialversicherung 4.419,49 €
./. Arbeitskammerbeitrag 64,06 €
Jahresnetto 27.512,01 € = Monatsnetto 2.292,67 €
./. IG Metall 32,00 €
./. Fahrtkosten 48,00 €
bereinigtes Nettoeinkommen 2.212,67 €
./. Kindesunterhalt (DT 2008 II 3 + 1) 371,00 €
./. ½ Kindergeld 77,00 €
maßgebliches Nettoeinkommen 1.918,67 €
./. fiktives Einkommen der Antragsgegnerin 750,00 €
Differenz 1.168,67 €, Bedarf (3/7) 500,86 €.

Daraus ergibt sich ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich rund 501 €. Da in dem abzuändernden Vergleich insoweit monatlich 623 € tituliert sind, kann der beabsichtigten Abänderungsklage die Erfolgsaussicht nicht gänzlich abgesprochen werden. In diesem Umfange kommt daher die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe im Betracht, so daß der angefochtene Beschluß insoweit aufzuheben ist.

Wegen des weitergehenden Antrages der beabsichtigten Klage hat die Verweigerung der Prozeßkostenhilfe indes Bestand; insbesondere kommt unter den gegebenen Umständen auch eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs wegen Unbilligkeit nach § 1578b BGB nicht in Betracht. Dies folgt vorliegend schon daraus, daß die eingeschränkte Erwerbsfähigkeit der Antragsgegnerin zu 1) auch weiterhin darauf beruht, daß sie ein gemeinsames Kind betreut, und zum jetzigen Zeitpunkt nicht hinreichend sicher beurteilt werden kann, wann und in welchem Umfange eine Ausweitung der Berufstätigkeit möglich sein wird, da dies von der weiteren Entwicklung abhängt, deren Verlauf jedoch ungewiß ist.

Der Senat hält eine eigene Entscheidung nicht für sachdienlich und verweist die Sache gemäß § 572 Abs. 3 ZPO zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Familiengericht zurück, da noch weitere Feststellungen zu treffen sind, nachdem das Familiengericht - aus seiner Sicht konsequent - die Kostenarmut des Antragstellers nicht geprüft hat.
Der Kostenausspruch beruht auf § 127 Abs. 4 ZPO sowie Nr. 1811 KV (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG).

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht erfordern (§ 574 Abs. 2 S. 1 iVm Abs. 1 Nr. 2 ZPO).