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OLG Nürnberg, Urteil vom 28.07.2009 - 9 UF 215/09

Unterhalt unter Verwandten; Anspruch des minderjährigen Kindes auf Unterhalt; Einschränkung der Leistungsfähigkeit; verschärfte Leistungspflicht; Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit neben einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit im Einzelfall.

BGB § 1603

1. Eine über die tatsächliche Erwerbstätigkeit hinausgehende Obliegenheit des Unterhaltsschuldners zur Erzielung von Einkommen, das ihm bei der Bemessung des Unterhalt fiktiv zugerechnet wird, kann nur dann angenommen werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren oder anderen Erwerbstätigkeit dem Unterhaltsschuldner unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zumutbar ist und ihn nicht unverhältnismäßig belastet.

2. Danach ist im Einzelfall zu prüfen, ob und in welchem Umfange es dem Unterhaltsschuldner unter Abwägung seiner von ihm darzulegenden Lebens- und Arbeitssituation einerseits und der Bedarfslage des Unterhaltsgläubigers andererseits zugemutet werden kann, neben vollschichtiger Erwerbstätigkeit eine Nebentätigkeit auszuüben. (Red.)

OLG Nürnberg, Urteil vom 28. Juli 2009 - 9 UF 215/09

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Straubing vom 06.02.2009 (3 F 806108) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 1.512 € festgesetzt.


Tatbestand

Der Kläger macht nach § 7 UVG übergegangenen Kindesunterhalt in Höhe von 1.512 € für den Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. Juni 2008 geltend.

Der Beklagte ist der Vater des Kindes F. H. (geboren am 25. Oktober 1996), das bei der Mutter lebt. Im fraglichen Zeitraum lebte ein weiteres Kind W. (geboren am 22. Januar 1991) beim Beklagten, für das er außer dem staatlichen Kindergeld keine Leistungen erhielt Der über keine Berufsausbildung verfügende Beklagte arbeitete im Zeitraum Oktober 2007 bis Mai 2008 bei einem Zeitarbeitsunternehmen. Er erhielt dort ausweislich der vorgelegten Lohnabrechnungen teilweise Nachtschicht-, Feiertags- bzw. Überstundenzuschläge zum Grundlohn von 5,95 € pro Stunde. Seine schwankende Arbeitszeit entsprach nicht einer vollschichtigen Tätigkeit; sie lag zwischen 35 und 43 Stunden pro Woche. Im Juni 2008 war der Beklagte wieder arbeitslos und bezog Arbeitslosengeld in Höhe von 486,98 €.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Straubing hat die Klage mit Endurteil vom 6. Februar 2009, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen mit der Begründung, daß der Beklagte nicht leistungsfähig gewesen sei, da er auch unter Berücksichtigung seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber seinem minderjährigen Sohn kein zur Erfüllung seiner Unterhaltspflicht ausreichendes Einkommen erzielen konnte.

Mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung verfolgt der Kläger sein ursprüngliches Klageziel weiter. Er trägt vor, der insoweit beweisbelastete Beklagte habe nicht den Nachweis der Leistungsunfähigkeit erbracht. Zwar reiche sein tatsächlich erzieltes Einkommen nicht aus, seiner Unterhaltspflicht zu genügen; er hätte sich jedoch damit nicht begnügen dürfen und sich bundesweit auf eine besser bezahlte Arbeitsstelle bewerben müssen. Im Raum München/Freising hätte eine reale Beschäftigungschance zur Erzielung des für die Erfüllung der Unterhaltspflicht erforderlichen Einkommens bestanden; zumindest hätte sich der Beklagte um eine Nebentätigkeit bemühen müssen. Allein die fehlende Berufsausbildung könne nicht zu der Annahme führen, daß der Beklagte das erforderliche Einkommen nicht erzielen könne. Das Familiengericht habe es unterlassen, gefragte Fertigkeiten des Beklagten, etwa im Metanbereich, bei der Beurteilung der Berufschancen des Beklagten zu berücksichtigen. Der Kläger beantragt, das Endurteil des Amtsgerichts Straubing vom 6. Februar 2009 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, rückständigen Kindesunterhalt für F. H. (geboren am 25. Oktober 1996) für den Zeitraum vom 1. Oktober 2007 bis zum 30. Juni 2008 in Höhe von 1.512 € an den Kläger zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Er trägt vor, das Familiengericht habe zu Recht fehlende Leistungsfähigkeit angenommen. Er habe trotz intensiver Bewerbungen keine besser bezahlte Stelle gefunden. Bewerbungsunterlagen aus dem streitgegenständlichen Zeitraum könne er allerdings, nachdem mehr als ein Jahr vergangen sei, nicht mehr vorlegen. Anhand der vorgelegten Lohnabrechnungen sei sein unzureichendes Einkommen nachgewiesen. Eine Nebentätigkeit sei wegen des unregelmäßigen Arbeitseinsatzes nicht möglich gewesen. Einer bundesweiten Bewerbung habe die Betreuung des bei ihm lebenden minderjährigen Sohnes entgegen gestanden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Dem Senat haben die Lohnabrechnungen des Beklagten für den Zeitraum Oktober 2007 bis einschließlich Mai 2008 vorgelegen.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist unbegründet, da das Familiengericht die Klage zu Recht wegen fehlender Leistungsfähigkeit des Beklagten abgewiesen hat. Das Familiengericht hat weder verkannt, daß dem Beklagten die Beweislast für die behauptete Leistungsunfähigkeit obliegt, noch daß den Beklagten eine gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber seinem minderjährigen Kind trifft (§ 1603 Abs. 2 BGB). Das Familiengericht hat dargelegt, daß das tatsächlich bezogene bereinigte Einkommen des Beklagten unter dem notwendigen Selbstbehalt von 900 € monatlich lag, und daß der Beklagte auch unter Berücksichtigung seiner gesteigerten Unterhaltspflicht nicht in der Lage ist, unterhaltsrechtliche Leistungsfähigkeit herzustellen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung können nicht durchgreifen.

Nach den Feststellungen des Familiengerichts kann der Beklagte im Raum Straubing ein Durchschnittseinkommen von allenfalls 7,00 bis 7,30 € pro Stunde erzielen. Dies erscheint nicht zu niedrig angesetzt. Nach den vom Beklagten vorgelegten Lohnabrechnungen betrug sein Grundlohn 5,95 € brutto pro Stunde. Der Nachtzuschlag betrug 20%, was zu einem Stundenlohn von 7,14 € brutto führt. Der Überstundenzuschlag betrug 25%, woraus sich ein Bruttostundenlohn von 7,43 € pro Überstunde errechnet In erster Instanz hatte der Beklagte vorgetragen, wieder eine Arbeitsstelle gefunden zu haben. Der Stundenlohn aus dieser Tätigkeit betrug 6,53 € brutto. Im Berufungsverfahren hatte der Beklagtenvertreter einen Arbeitsvertrag für einen ungelernten Arbeiter vorgelegt, aus dem ein Brutto-Stundenlohn von 7,21 € hervorgeht. Es besteht somit, auch unter Berücksichtigung des Umstands, daß der Beklagte eine Fortbildung im Metallbereich gemacht hat, jedoch ohne den sog. Schweißerschein zu erwerben, kein Anhaltspunkt für die Annahme, daß für den Beklagten seine persönlichen Verhältnisse als Arbeitnehmer ohne Ausbildung zugrunde gelegt, ein höherer Stundenlohn als vom Gericht unterstellt, erzielbar war.

Dagegen kann nicht eingewendet werden, der Beklagte hätte sich bundesweit um eine besser bezahlte Stelle bewerben müssen. Unabhängig davon, ob die Chance einer besser bezahlten Arbeit tatsächlich bestand, bringt eine auswärtige Beschäftigung, etwa im Raum München/Freising, es notwendigerweise mit sich, daß Fahrtkosten entstehen oder ein Umzug erforderlich wird. Höhere Fahrtkosten vermindern das zur Verfügung stehende Einkommen. Ein Umzug verursacht Kosten (hierzu Klinkhammer in Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 251 a.E.), die der Beklagte von seinem unter dem notwendigen Selbstbehalt liegenden Einkommen, mit dem er auch noch seinen bei ihm lebenden minderjährigen Sohn unterstützen müßte, offensichtlich nicht aufbringen kann.

Nach alledem kann dem Beklagten kein höherer Stundenlohn als 7,30 € brutto zugerechnet werden. Damit kann bei einer vollschichtigen Tätigkeit von 40 Stunden pro Woche kein über dem Selbstbehalt von 900 € liegendes bereinigtes Nettoeinkommen erzielt werden, wie nachfolgende Rechnung zeigt:

Bruttolohn bei 173,9 Stunden im Monat 1.269,47 €

./. Lohnsteuer Steuerklasse I 63,75 €

./. Kirchensteuer 5,10 €

./. Rentenversicherung 126,31 €

./. Arbeitslosenversicherung 20,95 €

./. Krankenversicherung 99,65 €

./. Pflegeversicherung 15,55 €

Nettolohn 938,16 €

./. Pauschale berufsbedingte Aufwendungen (5%) 46,91 €

bereinigtes Nettoeinkommen 891,25 €.

Neben der unterstellten vollschichtigen Tätigkeit kann dem Beklagten kein zusätzliches Einkommen aus einer Nebentätigkeit fiktiv zugerechnet werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kann eine über die tatsächliche Erwerbstätigkeit hinausgehende Obliegenheit des Unterhaltspflichtigen zur Erzielung von Einkommen, das diesem insoweit bei der Unterhaltsberechnung fiktiv zugerechnet wird, nur angenommen werden, wenn und soweit die Aufnahme einer weiteren oder anderen Erwerbstätigkeit dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles zumutbar ist und ihn nicht unverhältnismäßig belastet (FamRZ 2003, 661 = FuR 2003, 533 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 6).

In Anwendung dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof (FamRZ 2008, 594 = FuR 2008, 203) die Zurechnung fiktiven Einkommens aus Nebentätigkeit bei einem vollschichtig tätigen Zeitarbeitnehmer abgelehnt. Auch im Urteil vom 3. Dezember 2008 (FamRZ 2009, 314 = FuR 2009, 162) hat er betont, daß trotz gesteigerter Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern fiktive Einkünfte aus einer Nebentätigkeit nur insoweit zugerechnet werden können, als dem Unterhaltspflichtigen eine solche Tätigkeit im Einzelfall zumutbar ist. Danach ist im Einzelfall zu prüfen, ob und in welchem Umfange es dem Unterhaltspflichtigen unter Abwägung seiner von ihm darzulegenden Lebens- und Arbeitssituation einerseits und der Bedarfslage des Unterhaltsberechtigten andererseits zugemutet werden kann, eine Nebentätigkeit auszuüben.

Der Beklagte hat dargelegt, daß er im streitgegenständlichen Zeitraum seinen bei ihm lebenden, damals noch minderjährigen Sohn W. zu versorgen hatte, für den er weder Unterhalt noch - außer Kindergeld - staatliche Leistungen erhielt. Da der damals 16-jährige Sohn W. noch erziehungsbedürftig war und nicht vollständig sich selbst überlassen werden konnte, geht der Senat davon aus, daß dem Beklagte nicht mehr zugemutet werden konnte, als - wie geschehen - eine vollschichtige Tätigkeit von 40 Stunden pro Woche.

Dies widerspricht nicht der vom Kläger zitierten Rechtsprechung und Literatur. Die zitierten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Bremen (FamRZ 2005, 641) und Brandenburg (FamRZ 2005, 233) enthalten keine Aussagen zu Nebentätigkeiten neben einer Vollzeitbeschäftigung. Sie halten - wie der Senat - neben der Betreuung eines minderjährigen Kindes eine Vollzeittätigkeit für zumutbar. Auch der Hinweis auf Klinkhammer (aaO § 2 Rdn. 166) ergibt nichts anderes. Es ist auch dort nur von der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines minderjährigen Kindes die Rede, nicht aber von der Zumutbarkeit einer Nebentätigkeit neben einer vollschichtigen Tätigkeit.

Wie ausgeführt, kann der Beklagte selbst bei Unterstellung einer vollschichtigen Tätigkeit aufgrund von konkreten Verhältnissen kein über seinen notwendigen Selbstbehalt hinausgehendes Einkommen erzielen. Das Familiengericht hat deshalb die Klage zu Recht abgewiesen. Die Berufung hiergegen muß erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO). Wie dargelegt liegt keine Abweichung von der obergerichtlichen Rechtsprechung zu den Erwerbsobliegenheiten eines gesteigert Unterhaltspflichtigen vor.


OLG Nürnberg, Urteil vom 28.07.2009
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