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OLG Nürnberg, Urteil vom 19.05.2008 - 10 UF 768/07

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten; Kinderbetreuung und Erwerbsobliegenheit; begrenztes Realsplitting; Obliegenheit zur Eintragung eines Freibetrages nach § 10 EStG bei bestandskräftiger Entscheidung über den Unterhalt in der Berufungsinstanz; Verwirkung des nachehelichen Unterhalts wegen Vereitelung des Umgangsrechts des Unterhaltsschuldners.

BGB §§ 1570, 1578, 1579, 1634; EStG § 10

1. Auch wenn hinsichtlich der Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Ehegatten nicht mehr das bisherige, von der Rechtsprechung nach altem Recht entwickelte Altersphasenmodell zum Tragen kommt, und nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr stärker auf den Einzelfall und tatsächlich bestehende, zumutbare und verläßliche Möglichkeiten der Kinderbetreuung abgestellt werden soll, ist - nicht zuletzt im Interesse der Rechtssicherheit - im Regelfall eine gewisse schematisierende Betrachtungsweise angemessen und geboten, von der aufgrund besonderer Umstände allerdings jederzeit abgewichen werden kann.

2. Danach wird im allgemeinen dem betreuenden Elternteil nicht sogleich nach Ablauf von drei Jahren nach der Geburt des Kindes eine über den Umfang einer Geringverdienertätigkeit hinausgehende Beschäftigung anzusinnen sein; als zeitliche Zäsur, ab der gewöhnlich eine Halbtagstätigkeit zu erwarten ist, ist der Eintritt des Kindes in die zweite Grundschulklasse für angemessen anzusehen.

3. Eine Obliegenheit zur Vollerwerbstätigkeit wird im Regelfall auch nach dem 01.01.2008 nicht vor dem 15. Lebensjahr des betreuten Kindes anzunehmen sein.

4. Auch wenn die Höhe des nachehelichen Unterhalts für die Vergangenheit im Streit ist, bislang auch keine diesbezüglichen Zahlungen geleistet worden sind, und derzeit noch nicht rechtskräftig darüber befunden ist, ist bei der in zweiter Instanz zu treffenden Entscheidung auch weiterhin der Vorteil aufgrund Realsplittings dann berück-sichtigungsfähig, wenn und soweit das Oberlandesgericht bestandskräftig entscheidet und der Unterhaltsschuldner die sodann verbindlich zu zahlenden Unterhaltsbeträge auch für zurückliegende Monate noch im laufenden Jahr als Sonderausgaben geltend machen kann; es ist dann geboten, die erreichbare Steuerersparnis nunmehr durch Eintragung eines noch zu ermittelnden Freibetrages umzulegen.

5. Ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt kann ganz oder teilweise zu versagen sein, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte den Umgang des unterhaltspflichtigen Ehegatten mit einem gemeinschaftlichen Kind fortgesetzt und massiv vereitelt; allerdings muß es sich um ein schwerwiegendes, eindeutig beim Berechtigten liegendes Fehlverhalten handeln, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen. (Red.)

OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Mai 2008 - 10 UF 768/07

Tenor

1. Auf die Berufungen des Antragstellers und der Antragsgegnerin wird Ziffer 3. des Endurteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Schwandorf vom 23.05.2007 (1 F 719/05) abgeändert.

Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin folgenden monatlichen nachehelichen Unterhalt, fällig monatlich im voraus, zu zahlen:

(1) Ab dem ersten Monat nach Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils (d.h. ab November 2007) bis einschließlich Dezember 2007 Elementarunterhalt in Höhe von 777 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 192 €,

(2) ab Januar 2008 Elementarunterhalt in Höhe von 811 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von 200 €.

Im übrigen werden der Antrag der Antragsgegnerin zur Folgesache Unterhalt abgewiesen und die Berufungen des Antragstellers und der Antragsgegnerin zurückgewiesen.

2. Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben der Antragsteller 2/3 und die Antragsgegnerin 1/3 zu tragen. Für die erste Instanz verbleibt es bei der Kostenaufhebung.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Revision wird nicht zugelassen


Tatbestand

I. Die Parteien streiten im vorliegenden Verbundverfahren nur noch über den nachehelichen Unterhalt. Aus der Ehe der Parteien sind die Kinder V. (geboren am 19. April 1995) und S. (geboren am 18. August 2001) hervorgegangen. Die Tochter V. lebt seit der Trennung der Eltern Ende April 2005 beim Vater, der Sohn S. bei der Mutter.

Der Antragsteller hat während des Zusammenlebens der Parteien eine Vollzeitbeschäftigung als Pilot ausgeübt. Ab Juli 2005 hat er seine Tätigkeit auf 75%, ab 1. April 2006 auf 50% reduziert; seit November 2007 arbeitet er wieder zu 75%. Die Antragsgegnerin übt eine Teilzeitbeschäftigung aus; außerdem verfügt sie über Mieteinnahmen.

Mit Verbundurteil vom 23. Mai 2007 hat das Amtsgericht - Familiengericht - Schwandorf die Ehe der Parteien geschieden (Ziffer 1., rechtskräftig seit 2. Oktober 2007), den Versorgungsausgleich geregelt (Ziffer 2.), den Antragsteller verurteilt, an die Antragsgegnerin nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von monatlich 769 € und Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 231 €, erstmals am Ersten des auf die Rechtskraft des Scheidungsurteils folgenden Monats, zu zahlen (Ziffer 3.), und den Antragsteller weiter verurteilt, an die Antragsgegnerin Zugewinnausgleich in Höhe von 25.213,77 € zu zahlen (Ziffer 4.). Auf den Inhalt dieses Urteils wird Bezug genommen.

Gegen die Verurteilung zur Unterhaltszahlung und zur Zahlung eines Zugewinnausgleichs von mehr als 13.828,62 € hat der Antragsteller form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Die Antragsgegnerin hat die erstinstanzliche Entscheidung in Ziffer 3. ebenfalls form- und fristgerecht mit dem Ziel angefochten, die Verurteilung des Antragstellers zu weiterem nachehelichen Elementarunterhalt in Höhe von monatlich 286 € und zu weiterem Altersvorsorgeunterhalt in Höhe von monatlich 67 € zu erreichen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 12. November 2007 haben die Parteien durch - insoweit unwiderruflichen - Vergleich den Zugewinnausgleich dahin geregelt, daß der Antragsteller an die Antragsgegnerin einen Betrag von 20.838,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz ab 26. November 2007 zu zahlen hat. Hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts haben sich die Parteien letztlich nicht einigen können; insoweit hat die Antragsgegnerin den Vergleich vom 12. November 2007 wirksam widerrufen.

Die Parteien erstreben jeweils die Zurückweisung des diesbezüglichen Rechtsmittels der Gegenseite.

Der Antragsteller ist der Auffassung, nicht zur Zahlung nachehelichen Unterhalts verpflichtet zu sein. Er macht geltend, daß das Amtsgericht ihm ein unzutreffendes Einkommen zugerechnet habe; er verweist in diesem Zusammenhang auf die durch den Wechsel des Arbeitgebers bedingte Veränderung der Gehaltsstruktur. Weiter betont er - wie schon im Verfahren über Trennungsunterhalt -, daß er schon bei einer 1A-Tätigkeit als Pilot länger beruflich unterwegs sei als ein »normaler« Arbeitnehmer bei einer Ganztagstätigkeit, und ihm dadurch Zeit für die Betreuung der Tochter fehle; darüber hinaus stehe nunmehr seine Mutter für die Betreuung des Kindes nicht mehr zur Verfügung. Die Ausweitung seiner Erwerbstätigkeit ab November 2007 sei im Hinblick auf seine finanzielle Notlage erfolgt. Zu einer Vollzeittätigkeit sei er auch nach der Neuregelung des Unterhaltsrechts nicht verpflichtet. Die Antragsgegnerin hingegen sei nunmehr gehalten, halbtags arbeiten zu gehen. Der Antragsgegner meint, ein etwaiger - zumindest deutlich niedrigerer - Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin sei verwirkt. Zur Begründung führt er an, daß die Antragsgegnerin seit Oktober 2005 nachhaltig den Umgang des Sohnes mit ihm verhindere und sich zudem wiederholt einen Teil ihrer Vergütung als Fahrtkostenersatz habe auszahlen lassen. Im übrigen sei ein etwaiger Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin zu befristen.

Die Antragsgegnerin weist die Vorwürfe, sie habe sich ein unterhaltsrechtlich relevantes Fehlverhalten zuschulden kommen lassen, zurück. Sie meint, daß von ihr weiterhin nur eine Teilzeitbeschäftigung erwartet werden könne. Bei der Berechnung ihres Unterhaltsanspruchs geht die Antragsgegnerin von einem höheren Bemessungseinkommen des Antragstellers aus als vom Amtsgericht zugrunde gelegt. Sie setzt dabei Freibeträge für berufsbedingte Fahrtkosten und Unterhaltsleistungen an sie an - dies unter Verzicht auf einen Nachteilsausgleich. Ferner sind nach ihrer Auffassung die vom Amtsgericht in Abzug gebrachten Zinsleistungen, die Mietkosten für ein Zimmer in München, Vorsorgeaufwendungen von mehr als 4% des Bruttoeinkommens des Antragstellers sowie ein Betreuungsentgelt nicht einkommensmindernd zu berücksichtigen.

Wegen der näheren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die bis zum 14. April 2008 - dem Tag, bis zu dem in dem mit Beschluß vom 3. März 2008 angeordneten schriftlichen Verfahren schriftsätzlich vorgetragen werde konnte - gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Unterlagen Bezug genommen. Einen Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung aufgrund des Vorbringens der Parteien in den Schriftsätzen vom 29. April 2008 und vom 5. Mai 2008 hält der Senat nicht für veranlaßt. Der Senat hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeuginnen S. und Z.; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 3. März 2008 Bezug genommen.


Entscheidungsgründe

Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig. Sie haben jeweils nur zu einem geringen Teil Erfolg.

A. Der Antragsgegnerin steht gegen den Antragsteller ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt zu, der weder verwirkt noch - derzeit - zeitlich zu befristen ist.

1. Der Unterhaltsanspruch der Antragsgegnerin besteht auch für die Zeit ab 1. Januar 2008. Dies ergibt sich aus § 1570 Abs. 1 S. 2, 3 BGB n.F. Danach verlängert sich der in § 1570 Abs. 1 S. 1 BGB geregelte »Basisunterhalt« über drei Jahre nach der Geburt des betreuten Kindes hinaus, solange und soweit dies der Billigkeit entspricht, wobei die Belange des Kindes und die bestehenden Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind.

Auch wenn damit hinsichtlich der Erwerbsobliegenheit des unterhaltsberechtigten Ehegatten nicht mehr das bisherige, von der Rechtsprechung nach altem Recht entwickelte Altersphasenmodell zum Tragen kommt, und nach dem Willen des Gesetzgebers nunmehr stärker auf den Einzelfall und tatsächlich bestehende, zumutbare und verläßliche Möglichkeiten der Kinderbetreuung abgestellt werden soll, hält der Senat - nicht zuletzt im Interesse der Rechtssicherheit - für den Regelfall eine gewisse schematisierende Betrachtungsweise für angemessen und geboten, von der aufgrund besonderer Umstände allerdings jederzeit abgewichen werden kann. Danach wird im allgemeinen dem betreuenden Elternteil nicht sogleich nach Ablauf von drei Jahren nach der Geburt des Kindes eine über den Umfang einer Geringverdienertätigkeit hinausgehende Beschäftigung anzusinnen sein; als zeitliche Zäsur, ab der gewöhnlich eine Halbtagstätigkeit zu erwarten ist, sieht der Senat – in Übereinstimmung mit den anderen Familiensenaten des Oberlandesgerichts Nürnberg – den Eintritt des Kindes in die zweite Grundschulklasse für angemessen an. Eine Obliegenheit zur Vollerwerbstätigkeit wird im Regelfall nicht vor dem 15. Lebensjahr des betreuten Kindes anzunehmen sein.

Legt man diese Maßstäbe zugrunde, geht die Antragsgegnerin derzeit noch in ausreichendem Umfange einer Beschäftigung nach. Ebenso ist auch der Antragsteller gegenwärtig nicht gehalten, seine Erwerbstätigkeit auszuweiten. Die Unterhaltsbemessung erfolgt im folgenden daher auf der Grundlage des aktuellen tatsächlichen - und nicht eines fiktiven - Einkommens der Parteien. Dabei ist nach der Neuregelung des § 1570 BGB der volle Unterhalt des Berechtigten nach den ehelichen Lebensverhältnissen zu gewähren (vgl. Palandt/Brudermüller, BGB 67. Aufl. Nachtrag § 1570 Rdn. 22); entgegen der Auffassung des Antragstellers hat sich danach die Höhe des Unterhalts nicht an den durch die Kinderbetreuung erlittenen Nachteilen zu orientieren.

2. a) Bei der Ermittlung des maßgeblichen Bemessungseinkommens des Antragstellers geht der Senat von dem sich aus den vorgelegten Verdienstabrechnungen für Januar 2008 bis März 2008 ersichtlichen monatlichen Gesamt-Bruttobetrag von durchschnittlich (7.087,21 € + 6.924,02 € + 6.825,99 € = 20.837,22 € : 3 =) 6.945,74 € aus. Unter Berücksichtigung des anteiligen 13. Monatsgehalts in Höhe von (4.912,50 € : 12 =) 409,37 € ergibt sich ein durchschnittliches Brutto von monatlich rund 7.355 €. Daß sich dieser Betrag in absehbarer Zeit durch Überstundenvergütungen und Sonderzahlungen noch erhöhen könnte, ist nach derzeitigem Erkenntnisstand, auch unter Berücksichtigung der Angaben der Zeugin Z., nicht anzunehmen.

b) Da es dem Antragsteller als Unterhaltsschuldner obliegt, in zumutbarer Weise erzielbare Steuervorteile wahrzunehmen, ist von ihm zu verlangen, daß er seine berufsbedingten Aufwendungen steuerlich geltend macht und auch das begrenzte Realsplitting in Anspruch nimmt.

aa) Hinsichtlich der Werbungskosten kann dabei nicht auf die im Steuerbescheid für das Jahr 2005 anerkannte Entfernungspauschale abgestellt werden, da der Antragsteller damals über einen längeren Zeitraum vollzeitbeschäftigt war, und sich die Berücksichtigungsfähigkeit von Fahrkosten ab 1. Januar 2007 geändert hat (s. § 9a Abs. 2 EStG). Der Senat schätzt den steuerlich absetzbaren berufsbedingten Aufwand gegenwärtig auf monatlich rund 600 €. In dieser - schon bei der Ermittlung des für den widerruflichen Vergleich vom 12. November 2007 maßgeblichen Nettoeinkommens des Antragstellers zugrunde gelegten - Höhe wird ein Freibetrag angesetzt.

bb) Die Berücksichtigung des steuerlichen Vorteils aufgrund des begrenzten Realsplittings erfolgt nicht nur für das Jahr 2007, in dem die Höhe des vom Antragsteller gezahlten Ehegattenunterhalts feststeht (nach seinen unwidersprochen gebliebenen Angaben im Termin am 3. März 2008 hat der Antragsteller damals Trennungsunterhalt von insgesamt 12.522 € gezahlt, was einem durchschnittlichen Monatsbetrag von 1.043,50 € entspricht).

Auch wenn für das Jahr 2008 die Höhe des nachehelichen Unterhalts zwischen den Parteien im Streit ist, bislang auch keine diesbezüglichen Zahlungen geleistet worden sind, und derzeit noch nicht rechtskräftig darüber befunden ist, ist nach Auffassung des Senats bei der zu treffenden Entscheidung auch weiterhin der Vorteil aufgrund Realsplittings berücksichtigungsfähig; der Senat entscheidet bestandskräftig und bis zu einer Abänderung verbindlich über die ab 1. Januar 2008 zu zahlenden Unterhaltsbeträge, die der Antragsteller noch im laufenden Jahr, auch für zurückliegende Monate, als Sonderausgaben geltend machen kann, weshalb es geboten ist, die erreichbare Steuerersparnis durch Eintragung eines zu ermittelnden Freibetrags auf die Monate ab Januar 2008 umzulegen.

3. Abweichend vom Ersturteil und von der Senatsentscheidung zum Trennungsunterhalt hält der Senat bei folgenden Positionen einen Abzug für nicht oder nur in geringerer Höhe für gerechtfertigt:

a) Ein Ansatz für »UK V. « entfällt im Hinblick auf die Änderungen bei der Gehaltsstruktur.

b) Darlehensraten kann der Antragsteller nicht mehr einkommensmindernd geltend machen. Die Antragsgegnerin weist zutreffend darauf hin, daß der Antragsteller beim Verkauf des Anbaus an seine Eltern einen deutlich höheren Preis hätte erzielen können. Der gerichtlich bestellte Sachverständige G. hat den Verkehrswert dieses Anwesens mit 122.500 € beziffert; bei dieser Bewertung ist er auch nach Vorhalt der Einwände des Antragstellers geblieben. Die vom Sachverständigen getroffenen Festlegungen sind nachvollziehbar und können auch unter Bezugnahme auf das erholte Parteigutachten nicht ernstlich in Frage gestellt werden.

Mit dem erzielbaren Mehrbetrag von (122.500 € ./. 93.000 € =) 29.500 € hätte der Antragsteller die noch verbliebenen Hausverbindlichkeiten, die er mit 28.957,59 € beziffert, zurückführen können. Bei dieser ihm zumutbaren Vorgehensweise wäre die noch anstehende Darlehensrückzahlung bereits abgeschlossen, weshalb sich die Antragsgegnerin diese Belastung nicht mehr entgegen halten lassen muß.

c) Das bisherige Betreuungsentgelt in Höhe von 250 € kann nicht mehr berücksichtigt werden, da nach dem neuesten Vorbringen des Antragstellers seine Mutter als Betreuungsperson nicht mehr zur Verfügung steht, so daß an sie keine Zahlungen mehr veranlaßt sind. Allerdings hält der Senat es aufgrund der besonderen Umstände dieses Falles für gerechtfertigt, dem Antragsteller einen Betreuungsbonus zuzubilligen. In Anbetracht der vom Antragsteller dargelegten Besonderheiten seiner beruflichen Beanspruchung und der schulischen Probleme des bei ihm lebenden Kindes erscheint trotz des Alters des Kindes ein finanzieller Ausgleich der Doppelbelastung des Antragstellers in Höhe von monatlich 200 € als angemessen.

d) Der Aufwand für die Anmietung eines Zimmers in München ist nicht mehr im bisherigen Umfang als Abzugsposten anzuerkennen. Nach der Aussage des Zeugen S. hatte der Antragsteller das Zimmer im vorigen Jahr nur für sechs Monate angemietet. Es bestehen daher Zweifel, ob der Antragsteller künftig das ganze Jahr über auf dieses Zimmer angewiesen ist, oder ob nicht eine Anmietung wie im Vorjahr ausreichend ist. Der Senat setzt daher den bisher zuerkannten Betrag für die Zimmermiete nur noch mit der Hälfte (= 62,50 €) an.

4. Bei den übrigen, von der Antragsgegnerin in der Höhe nicht mehr bestrittenen Abzugspositionen verbleibt es.

a) Auch die vom Senat beim Trennungsunterhalt berücksichtigten Aufwendungen des Antragstellers für Altersvorsorge sind – mit oben genannter Ausnahme – weiterhin anzuerkennen. Von einer Beschränkung auf einen Gesamtbetrag von 4% des Bruttoeinkommens des Antragstellers sieht der Senat aufgrund der Besonderheiten des Falles ab. Die frühzeitige Verrentung eines Piloten läßt eine darüber hinausgehende Vorsorge in der vorliegenden Größenordnung als gerechtfertigt erscheinen.

b) Vom Abzug eines weiteren Vorsorgebetrages (UK H.) wird abgesehen. Diese Position ist nicht ausreichend erläutert und findet sich auch nicht unter den vom Antragsteller aufgelisteten Abzugsposten. Da es sich jedoch um einen zu versteuernden Gehaltsbestandteil handelt, den der Antragsteller ersichtlich zweckgebunden erhält, wird bei der nachfolgenden Berechnung das Nettoeinkommen des Antragstellers um den Nettobetrag dieser Position (mit durchschnittlich rund 20 €) gekürzt.

B. Wegen der Neuregelung des Unterhaltsrechts zum 1. Januar 2008 und der Änderung des Bemessungseinkommens des Antragstellers ist nach Zeitabschnitten wie folgt zu differenzieren:

I. November 2007 – Dezember 2007

Bemessungseinkommen des Antragstellers:

Vom Bruttoeinkommen in Höhe von 7.355 € sind bei Steuerklasse II und einem Kinderfreibetrag unter Berücksichtigung eines Freibetrages von (600 € + 1.043,50 € =) 1.643,50 € folgende gesetzliche Abzüge vorzunehmen:

Lohnsteuer: 1.546,08 €

Solidaritätszuschlag: 73,85 €

Kirchensteuer: 107,42 €

Rentenversicherung: 527,35 €

Arbeitslosenversicherung: 87,45 €

Hiernach ergibt sich ein Nettolohn von rund 5.013 €, von dem noch – wie oben ausgeführt – ein Betrag von 20 € abzuziehen ist.

Folgende weitere Abzugspositionen sind anzuerkennen:

Schweizer Lebensversicherung: 127,80 €

Kranken- und Pflegeversicherung: 290,34 €

Victoria-Lebensversicherung: 44,03 €

Vermögenswirksame Leistungen (VL): 39,88 €

Alte Leipziger Lebensversicherung: 141,51 €

Bayern Lebensversicherung: 33,74 €

Fahrtkosten: 525,42 €

Betreuungsbonus: 200,00 €

Aufwendungen für Cockpit: 65,00 €

Reinigung: 25,00 €

Zimmer: 62,50 €

Flugberechtigung: 56,22 €

Summe: 1.611,44 €.

Danach verbleiben zunächst 3.381,56 €; nach Abzug des Kindesunterhalts für beide Kinder in Höhe des jeweiligen Tabellenbetrages der 10. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.07.2007] 490 € und 417 € verbleiben 2.474,56 €. Unter Berücksichtigung des Erwerbstätigenbonus (10% aus 2.474,56 €) ergibt sich ein für die Bemessung des Altersvorsorgeunterhalts maßgeblicher Betrag von rund 2.227 €.

Bemessungseinkommen der Antragsgegnerin:

Es beträgt unstreitig 550 €; es setzt sich aus einem um die Pauschalen von 5% und 10% bereinigten Erwerbseinkommen (= knapp 300 €) und Mieteinnahmen (250 €) zusammen.

Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts:

Nach Addition der beiden Bemessungseinkommen, Halbteilung und Abzug des Einkommens der Antragsgegnerin ergibt sich ein Betrag von monatlich ([2.227 € + 550 €] : 2 = 1.388,50 € ./. 550 € =) 838,50 €. Dieser ist um einen aus der »Bremer Tabelle« [Stand: 01.01.2007] ersichtlichen Zuschlag von 15% zu erhöhen. Damit beträgt der monatliche Altersvorsorgeunterhalt (838,50 € x 1,15 x 19,9% = 191,89 €, aufgerundet) 192 €.

Berechnung des Elementarunterhalts:

In einer weiteren Stufe ist nunmehr der endgültige Elementarunterhalt zu bestimmen, wobei vom Einkommen des Antragstellers zusätzlich der Betrag für den Altersvorsorgeunterhalt in Abzug zu bringen ist.

Maßgebliches Einkommen des Antragstellers: 3.381,56 €

./. Altersvorsorgeunterhalt 192 €

./. Tabellenbetrag V. 461 € (9. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.07.2007]

./. Tabellenbetrag S. 392 € (9. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.07.2007]

2.336,56 €

./. Erwerbstätigenbonus 233,66 €

= 2.102,90 €, aufgerundet 2.103 €.

Maßgebliches Einkommen der Antragsgegnerin: 550 €

Elementarunterhalt:

([2.103 € + 550 €]) : 2 ./. 550 € = 776,50 €, aufgerundet) 777 €.

2. Ab Januar 2008

1. Bemessungseinkommen des Antragstellers ohne Realsplitting:

Das Nettoeinkommen errechnet sich unter Berücksichtigung der Steuerklasse II/1 und eines Freibetrages von 600 € wie folgt:

Brutto: 7.355,00 €

./. Lohnsteuer: 1.974,91 €

./. Solidaritätszuschlag: 97,44 €

./. Kirchensteuer: 141,73 €

./. Rentenversicherung: 527,35 €

./. Arbeitslosenversicherung: 87,45 €

ergibt 4.526,12 €.

Zieht man weitere 20 € (UK H.) ab, beläuft sich der Nettolohn auf rund 4.506 €. Bei gleichen Abzugspositionen von insgesamt 1.611,44 € verbleiben zunächst 2.894,56 €. Nach Abzug des maßgeblichen Kindesunterhalts (= Tabellenwert der 5. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.01.2008] abzüglich hälftigen Kindergeldes), das sind für V. 361 € und für S. 310 €, ergibt sich ein Betrag von 2.223,56 €, der noch um den Erwerbstätigenbonus (10% aus 2.223,56 €) zu verringern ist, so daß sich das danach verfügbare Einkommen des Antragstellers auf monatlich rund 2.001 € beläuft.

Bemessungseinkommen der Antragsgegnerin: Es verbleibt bei 550 €.

Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts:

Bemessungsgrundlage: ([2.001 € + 550] : 2 ./. 550 € =) 725,50 €. Bei einem Zuschlag von 13% (s. »Bremer Tabelle« [Stand: 01.01.2008] ergibt sich ein Altersvorsorgeunterhalt von (725,50 € x 1,13 x 19,9% = 163,14 €, abgerundet) 163 €.

Berechnung des Elementarunterhalts:

Maßgebliches Einkommen des Antragstellers: 2.894,56 €

./. Altersvorsorgeunterhalt: 163 €

./. Kindesunterhalt - bei gleichbleibender Einkommensgruppe - (361 € + 310 € =): 671 €

= 2.060,56 €

./. Erwerbstätigenbonus 206,06 €

= 1.854,50 €, aufgerundet 1.855 €.

Maßgebliches Einkommen der Antragsgegnerin: 550 €

Elementarunterhalt: ([1.855 € + 550 €] : 2 ./. 550 € = 652 €, aufgerundet =) 653 €.

2. Bemessungseinkommen des Antragstellers mit Realsplitting:

Setzt man nunmehr einen zusätzlichen monatlichen Freibetrag in Höhe des unter 1. ermittelten Unterhalts an, insgesamt somit einen monatlichen Freibetrag von (600 € + 163 € + 653 € =) 1.416 €, ergeben sich höhere Unterhaltsbeträge aufgrund nachfolgender Berechnung:

Brutto: 7.355,00 €

./. Lohnsteuer: 1.632,16 €

./. Solidaritätszuschlag: 78,59 €

./. Kirchensteuer: 114,31 €

./. Rentenversicherung: 527,35 €

./. Arbeitslosenversicherung: 87,45 €

./. UK H.: 20,00 €

Netto rund 4.895,00 €

./. Abzüge: 1.611,44 €

es verbleiben: 3.283,56 €

./. Kindesunterhalt (Tabellenwert der 6. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle [Stand: 01.01.2008] abzüglich hälftigen Kindergeldes) für V. 391 € und für S. 336 €

= 2.556,56 €

./. Erwerbstätigenbonus (10% aus 2.556,56 € =) 255,66 €

= 2.300, 90 €, aufgerundet 2.301 €.

Bemessungseinkommen der Antragsgegnerin: 550 €

Berechnung des Altersvorsorgeunterhalts:

Bemessungsgrundlage ([2.301 € + 550 €] : 2 ./. 550 € =) 875,50 €. Bei einem Zuschlag von 15% (s. »Bremer Tabelle« [Stand: 01.01.2008] errechnet sich ein monatlicher Altersvorsorgeunterhalt von (875,50 € x 1,15 x 19,9 % = 200,35 €, abgerundet) 200 €.

Berechnung des Elementarunterhalts:

Maßgebliches Einkommen des Antragstellers: 3.283,56 €

./. Altersvorsorgeunterhalt: 200,00 €

./. Kindesunterhalt (Tabellenwert der 5. Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle, abzüglich hälftigen Kindergeldes) für V. 361 € und für S. 310 €

= 2.412,56 €

./. Erwerbstätigenbonus (10% aus 2.412,56 € =) 241,26 €

2.171,30 €, abgerundet 2.171 €.

Maßgebliches Einkommen der Antragsgegnerin: 550 €

Elementarunterhalt: ([2.171 € + 550 €] : 2 ./. 550 € = 810,50 €, aufgerundet =) 811 €.

C. Die Antragsgegnerin hat ihre unter B. errechneten Ansprüche nicht nach § 1579 BGB verwirkt.

I. Soweit der Antragsteller der Antragsgegnerin vorwirft, sie habe sich wiederholt einen Teil ihrer Vergütung als Fahrtkosten ausweisen lassen, damit ihr Nettoeinkommen entsprechend niedriger ausgefallen sei, läßt sich ein Härtegrund im Sinne der genannten Vorschrift nicht feststellen. Nach den Angaben des Zeugen Z. sind in zwei Fällen, letztmals am 31. Mai 2006, in Abrechnungen für Fahrtkosten jeweils zehn Arbeitsstunden mit abgerechnet worden. Auch wenn insoweit das für die Bemessung des (Trennungs-)Unterhalts relevante Einkommen der Antragsgegnerin unzutreffend ausgewiesen worden ist, ist dies nicht als derart schwerwiegend zu qualifizieren, um die Herabsetzung oder den Ausschluß des nachehelichen Unterhaltsanspruchs nach § 1579 Nr. 2, 4 BGB a.F. bzw. § 1579 Nr. 3, 5 BGB n.F. zu rechtfertigen, zumal sich die Antragsgegnerin hinsichtlich der Fahrtkosten bislang mit dem Ansatz der 5%-igen Pauschale begnügt hat.

II. Auch eine Verwirkung wegen Umgangsvereitelung ist nicht anzunehmen. Zwar kann ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt ganz oder teilweise zu versagen sein, wenn der unterhaltsberechtigte Ehegatte den Umgang des pflichtigen Ehegatten mit einem gemeinschaftlichen Kind fortgesetzt und massiv vereitelt; allerdings muß es sich um ein schwerwiegendes, eindeutig beim Berechtigten liegendes Fehlverhalten handeln, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (vgl. BGH FamRZ 2007, 882; OLG Nürnberg FamRZ 1994, 1393; OLG Schleswig FamRZ 2002, 384; 2003, 688; OLG München FamRZ 2006, 1605, jeweils mwN). Soweit danach die genannten Oberlandesgerichte Verwirkung bejaht haben, waren die Fälle dadurch gekennzeichnet, daß der unterhaltsberechtigte Ehegatte mit äußerster Hartnäckigkeit gerichtlichen Anordnungen zuwider gehandelt hat, wobei selbst die Errichtung einer Ergänzungspflegschaft bzw. die Festsetzung von Zwangsgeld wirkungslos geblieben sind. Eine derartige Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Zwar ist zu sehen, daß die Antragsgegnerin sich über einen langen Zeitraum nachdrücklich gegen einen Umgang des Antragstellers mit dem Sohn S. gewandt hat, und daß die ablehnende Haltung des Kindes gegenüber dem Vater maßgeblich auf Beeinflussung durch die Antragsgegnerin zurückzuführen ist. Andererseits hat sich nunmehr - ausweislich des vorgelegten psychologischen Gutachtens - die vom Familiengericht Schwandorf hinzugezogene Sachverständige - wie schon im Oktober 2007 das Kreisjugendamt Schwandorf - unter den gegenwärtigen Umständen gegen einen Umgang des Vaters mit dem Sohn ausgesprochen. Auch ist nicht auszuschließen, daß die durch den Antragsteller bei mehreren unangekündigten Kontaktversuchen herbeigeführten belastenden Situationen mit zur Verweigerungshaltung des Jungen beigetragen haben.

Bei diesen Gegebenheiten läßt sich ein zur Verwirkung des Anspruchs der Antragsgegnerin auf nachehelichen Unterhalt führender Härtegrund nach § 1579 Nr. 6 BGB a.F. bzw. § 1579 Nr. 7 BGB n.F. nicht bejahen.

D. Der Anspruch nach § 1570 BGB ist nicht nach § 1578b BGB zu befristen. Das von der Antragsgegnerin betreute Kind ist am 18. August 2001 geboren. Ein Betreuungsunterhalt kommt jedenfalls bis zum Erreichen des 15. Lebensjahres des Kindes in Betracht. Wenngleich derzeit keine Auffälligkeiten in der Entwicklung des Kindes feststellbar sind, läßt sich heute dessen zukünftige Betreuungsbedürftigkeit nicht hinreichend sicher beurteilen.

E. Der Antragsteller schuldet der Antragsgegnerin somit monatlichen nachehelichen Unterhalt wie folgt: November 2007 - Dezember 2007: Elementarunterhalt 777 € + Altersvorsorgeunterhalt 192 €; ab Januar 2008: Elementarunterhalt 811 € + Altersvorsorgeunterhalt 200 €.

Dementsprechend war die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern.

Von einer Neuberechnung des Unterhalts ab September 2008 hat der Senat abgesehen. Zwar wird dann von einer Obliegenheit der Antragsgegnerin zu einer Halbtagsbeschäftigung auszugehen sein; auch wird zu erwägen sein, die Antragsgegnerin auf eine Tätigkeit in ihrem früheren Ausbildungsberuf und darauf zu verweisen, sich eine geeignete Stelle in N. zu suchen, die es ihr ermöglicht, die Betreuung des Sohnes ohne kostenauslösende Hinzuziehung Dritter sicherzustellen. Eine Aussage darüber, ob eine solche Arbeitsmöglichkeit besteht, und inwieweit die Bemühungen der Antragsgegnerin um einen derartigen Arbeitsplatz als ausreichend anzusehen sind, läßt sich derzeit nicht treffen. Auch ist nach dem Vorbringen des Antragstellers ab Herbst 2008 eine Änderung seiner Einkommensverhältnisse zu erwarten. Die Prüfung, wie sich diese Umstände auf die Unterhaltsverpflichtung des Antragstellers auswirken, muß einem Abänderungsverfahren vorbehalten bleiben.

F. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 93a Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 8 und 10, 713 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt: Bis zum Abschluß des Vergleichs im Termin am 12. November 2007 auf 27.621,15 € (Berufung des Antragstellers: 23.385,15 €, Berufung der Antragsgegnerin: 4.236 €), und für die Zeit danach auf 16.236 € (Berufung des Antragstellers: 12.000 €, Berufung der Antragsgegnerin: 4.236 €).


OLG Nürnberg, Endurteil vom 19.05.2008 - 10 UF 768/07
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