Fachanwälte im Familienrecht gesucht

OLG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2008 - 7 UF 244/08

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten; Begrenzung bzw. Befristung des nachehelichen Unterhalts; Geltung des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO bei Änderung der für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist; Zumutbarkeit von Beitragszahlungen beim Ausgleich einer Betriebsrente (hier: keine Verwertung von mit Nießbrauch belastetem Wohneigentum sowie Lebensversicherungen); Darlegung der Erwerbsbemühungen des arbeitslosen Unterhaltsberechtigten.

BGB §§ 1577, 1578b; VAHRG § 3b Abs. 1; ZPO § 524 Abs. 2

1. § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO gilt nur dann, wenn sich die für die Unterhaltsbemessung maßgeblichen Verhältnisse nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist geändert haben.

2. Zur Zumutbarkeit von Beitragszahlungen beim Ausgleich einer Betriebsrente.

3. Zur Darlegung der Erwerbsbemühungen des arbeitslosen Unterhaltsberechtigten.

4. Zur Begrenzung bzw. Befristung des nachehelichen Unterhaltsanspruchs.

OLG Nürnberg, Urteil vom 6. August 2008 - 7 UF 244/08

Tenor

1. Auf die Berufung des Antragstellers wird das Endurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hersbruck vom 22.01.2008 (3 F 358/04) in Nummer 2 Absatz 3, Nummer 3 und Nummer 5 abgeändert.

Der Antragsteller wird verurteilt, an die Antragsgegnerin ab September 2008 einen monatlichen, monatlich im voraus zu zahlenden Aufstockungsunterhalt in Höhe von 794 € zu zahlen, sowie einen rückständigen nachehelichen Unterhalt für den Zeitraum ab Rechtskraft der Scheidung (03.06.2008) bis zum 31.08.2008 in Höhe von 2.329,07 €.

Nummer 2 Absatz 3 des Endurteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Hersbruck vom 22.01.2008 wird dahingehend abgeändert, daß der Ausgleich der Rentenanwartschaften in Höhe von 59,77 € dem schuldrechtlichen Versorgungsausgleich vorbehalten bleibt.

2. Im übrigen wird die Berufung des Antragstellers zurückgewiesen.

3. Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin wird verworfen.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben mit Ausnahme der Kosten für das Folgeverfahren Ehegattenunterhalt. Von den hierauf entfallenden Kosten tragen der Antragsteller 66% und die Antragsgegnerin 34%.

Von den erstinstanzlichen Kosten für das Folgeverfahren Ehegattenunterhalt tragen der Antragsteller 80% und die Antragsgegnerin 20%. Im übrigen bleibt es bei der erstinstanzlichen Kostenentscheidung.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

6. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch den jeweiligen Vollstreckungsgläubiger durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht vorher der jeweilige Vollstreckungsgläubiger Sicherheit in gleicher Höhe leistet.


Tatbestand

Gegenstand des Berufungsverfahrens ist der zwischen den Parteien durchzuführende Versorgungsausgleich sowie der nacheheliche Ehegattenunterhalt.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin haben am 28. Oktober 1977 vor dem Standesbeamten des Standesamtes S. die Ehe geschlossen. Aufgrund des der Antragsgegnerin am 23. April 2004 zugestellten Scheidungsantrages wurde die Ehe der Parteien in diesem Verfahren mit Endurteil vom 22. Januar 2008, das insoweit seit 3. Juni 2008 rechtskräftig ist, geschieden. Aus der Ehe sind zwei inzwischen volljährige Kinder hervorgegangen. Die Tochter T. lebt in Z. und ist auf keinerlei Unterstützung durch die Eltern mehr angewiesen; der Sohn S. studiert im 14. Fachsemester Mechatronik in C. Seit Januar 2008 zahlt der Antragsteller im Hinblick auf die Studiendauer für ihn keinen Unterhalt mehr.

Der Antragsteller ist bei der F.-GmbH & Co. KG beschäftigt und erzielt ein monatliches Nettoeinkommen in Höhe von 3.687,36 €. Zum 1. Januar 2008 erhöhte sich der vom Antragsteller zu zahlende Beitrag zur Kranken- und Pflegeversicherung um rund 50 €. Der Antragsteller, der nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des vormals ehelichen Anwesens in H. ist, leistet auf ein Darlehen hierfür Zahlungen in Höhe von 420,07 € monatlich; außerdem ist er Eigentümer eines 11-Parteien-Mietshauses und einer weiteren Eigentumswohnung, wobei der Nießbrauch hieran jeweils seiner Mutter zusteht. Eine 2-Zimmer-Wohnung in dem Mietshaus bewohnt er selbst; er bezahlt hierfür keine Miete an seine Mutter, erbringt aber als Gegenleistung Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten. Neben dem Grundvermögen bestehen zugunsten des Antragstellers noch zwei Lebensversicherungen im Werte von 23.923 € (Stichtag: 31. Dezember 2004) und von 2.138 € (Stichtag: 30. November 2005). Die Versicherungen können vom Antragsteller nicht vorzeitig aufgelöst werden, da diese der betrieblichen Altersvorsorge dienen, und Versicherungsnehmer die F.-GmbH & Co. KG ist.

Die Antragsgegnerin hat die mittlere Reife und ist gelernte Arzthelferin. In diesem Beruf hat sie zunächst in Vollzeit und von 1978 bis zur Geburt des Sohnes im Jahre 1980 in Teilzeit gearbeitet. Nach der Geburt des Sohnes widmete sie sich hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung. Nachdem im Jahre 1979 ihre Mutter verstorben war, übernahm sie deren Bürotätigkeit für die von ihrer Familie betriebene Gestüt G.-GmbH; sie erhielt hierfür ca. 600 DM im Monat. Nach dem Tode ihres Bruders im Jahre 1996 wurde sie auf Bitten der Familie formell Geschäftsführerin, führte aber weiterhin nur die kaufmännischen Tätigkeiten aus, während ihr Vater die Geschäfte führte. Für diese Tätigkeit erhielt sie zunächst ca. 1.300 DM im Monat, und später ca. 800 DM. Außerdem half sie bei der Verwaltung der ihren Schwiegereltern gehörenden Mietwohnungen, wobei der Umfang dieser Tätigkeit zwischen den Parteien umstritten ist. Nach der Auflösung der Gestüt G.-GmbH im April 2003 erhielt sie von Mai 2003 bis zum 19. Februar 2005 Arbeitslosengeld. Ab 10. November 2004 belegte sie einen 20-monatigen Fernlehrgang und ließ sich zur geprüften Immobilienfachwirtin ausbilden. Im März 2005 gründete sie eine Ich-AG auf dem Immobiliensektor; hierfür erhielt sie von März 2005 bis Februar 2008 einen Existenzgründerzuschuß in Höhe von zunächst 600 €, dann 360 € und schließlich 240 €. Weitere Einnahmen aus dieser Tätigkeit erzielte sie jedoch zu keinem Zeitpunkt. Seit 2006 bewirbt sie sich verstärkt auf Stellen aus dem medizinischen und kaufmännischen Bereich. Sie legt insoweit drei Aktenordner mit Absagen sowie Stellenausschreibungen und mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 einige Bewerbungsschreiben vor. Ihre Arbeitssuche blieb bisher erfolglos.

Die Antragsgegnerin wohnt nach wie vor zusammen mit dem gemeinsamen Sohn mietfrei im vormals ehelichen Anwesen in H. Ihren hälftigen Miteigentumsanteil hieran hat sie zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder unter Einräumung des Nießbrauchs übertragen. Sie erbringt derzeit im Monat folgende Zahlungen: Verbrauchsunabhängige Kosten für das Haus 40 €, BfA-Beitrag 79,60 €, private Kranken- und Pflegeversicherung 191,34 €, Zusatzkrankenversicherung 28,68 €, Auslandskrankenversicherung 0,41 € und Lebensversicherung 16,69 €.

Der Antragsteller erwarb wahrend der Ehezeit unter anderem Anrechte aus einer betrieblichen Altersversorgung bei der F.-GmbH & Co. KG. Die vom Antragsteller nach dem derzeitigen Stand insgesamt erworbene Jahresrente, bezogen auf den 31. Mai 2019, beläuft sich auf 13.590,36 €; hieraus errechnet sich ein an die Antragsgegnerin zu übertragender Betrag von 108,07 €. Die Satzung der betrieblichen Altersversorgung sieht - wie eine Nachfrage durch den Senat ergeben hat - in § 9 eine Hinterbliebenenversorgung vor.

Die Antragsgegnerin machte in erster Instanz einen nachehelichen Erwerbslosenunterhalt in Höhe von 995 € monatlich geltend. Das Amtsgericht - Familiengericht - Hersbruck hat mit Endurteil vom 22. Januar 2008 unter Nummer 3. dem Unterhaltsbegehren der Antragsgegnerin im vollen Umfange stattgegeben; eine zeitliche Befristung des Unterhaltsanspruchs hat es nicht vorgenommen. Unter Nummer 2. des Endurteils erfolgte der Ausgleich der betrieblichen Altersversorgung des Antragstellers in der Weise, daß gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 1 VAHRG 48,30 € vom Versicherungskonto des Antragstellers bei der Deutschen Rentenversicherung Bund auf das Versicherungskonto der Antragsgegnerin bei der Rentenversicherung Bund übertragen wurden. Zum Ausgleich des darüber hinausgehenden Betrages von 59,77 € wurde der Antragsteller gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG verpflichtet, durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € auf dem Versicherungskonto der Antragsgegnerin Rentenanwartschaften von monatlich 59,77 €, bezogen auf den 31. März 2004, zu begründen.

Das Amtsgericht geht bei der Berechnung des Unterhaltsanspruchs davon aus, daß dem Antragsteller ein Wohnwert von 300 € zuzurechnen sei, und der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € und unter Berücksichtigung dessen, daß der Sohn der Parteien mit in dem Anwesen wohne, ein solcher von 850 €. Die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung (antrogensensibles PSA-Rezidiv nach radikaler Prostatektomie) geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 400 € erkennt das Amtsgericht nicht an und rechnet der Antragsgegnerin auch kein fiktives Einkommen zu. Zur Begründung führt es aus, daß sich die Antragsgegnerin hinreichend um eine neue Erwerbsmöglichkeit bemüht habe. Außerdem führt das Erstgericht aus, eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sei wegen der Dauer der Ehe und im Hinblick darauf, daß es der Antragsgegnerin aufgrund ihres Alters nahezu unmöglich sei, eine Erwerbstätigkeit zu finden, und ihres weitgehenden Verzichts auf ihre berufliche Entfaltung während der Ehezeit, nicht vorzunehmen.

Die Anordnung der Beitragszahlung im Rahmen des Versorgungsausgleichs begründet das Amtsgericht damit, daß diese zumutbar sei, da erhebliches Vermögen vorhanden sei.

Gegen die Verurteilung zum nachehelichen Ehegattenunterhalt und die Verpflichtung zur Begründung von Rentenanwartschaften in Höhe von 59,77 € durch Entrichtung einer Beitragszahlung in Höhe von 13.126,15 € im Endurteil vom 22. Januar 2008, das dem Prozeßbevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt worden ist, hat der Antragsteller mit Schriftsatz vom 25. Februar 2008, der am folgenden Tage beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, Berufung einlegen und diese mit Schriftsatz vom 16. April 2008, der nach entsprechender Fristverlängerung vorab per Telefax am 25. April 2008 eingegangen ist, begründen lassen.

Er macht geltend, das Erstgericht gehe zu Unrecht davon aus, daß dem Antragsteller die im Rahmen des Versorgungsausgleichs angeordnete Ausgleichszahlung zumutbar sei. Wie seine Auskunft im abgetrennten Zugewinnausgleichsverfahren zeige, habe er kein flüssiges Kapital in der erforderlichen Höhe. Er habe Unterhaltszahlungen an die Antragsgegnerin zu erbringen; außerdem stehe eine nicht unerhebliche Zugewinnausgleichsforderung seitens der Antragsgegnerin im Raum. Eine Verwertung seiner Immobilien komme nicht in Betracht, weil diese entweder mit dem Nießbrauch für seine Mutter belastet seien oder der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn als Wohnung dienen würden. Die Lebensversicherungen könne er nicht auflösen.

Bezüglich der Verurteilung zum nachehelichen Unterhalt macht der Antragsteller geltend, daß ihm kein Wohnvorteil zuzurechnen sei: Insoweit handele es sich um eine unterhaltsrechtlich unbeachtliche Zuwendung von seiner Mutter; außerdem sei dieser Vorteil nicht eheprägend. Darüber hinaus habe das Erstgericht nicht berücksichtigt, daß sich der Krankenkassen- und Pflegeversicherungsbeitrag des Antragstellers - wie in erster Instanz vorgetragen - zum 1. Januar 2008 um rund 50 € im Monat erhöht habe. Da es sich bei dem gemeinsam erworbenen Anwesen um ein luxuriöses Einfamilienhaus handele, müsse der Antragsgegnerin nach Abzug der verbrauchsunabhängigen Kosten von 40 € ein Wohnvorteil in Höhe von 1.160 € zugerechnet werden. Nicht nachvollziehbar sei, daß sich der Wohnwert verringere, weil das Anwesen auch von dem gemeinsamen Sohn bewohnt werde. Weiter sei auf seiten der Antragsgegnerin ein fiktives Nettoeinkommen von monatlich mindestens 1.000 € anzusetzen, da davon auszugehen sei, daß sie, wenn sie sich nach Ablauf des Orientierungsjahres ausdauernd und gewissenhaft um eine Anstellung in ihrem angestammten Beruf bemüht hätte, eine entsprechende Anstellung gefunden hätte. Schließlich müsse gerügt werden, daß das Erstgericht zu Unrecht die von ihm wegen seiner Erkrankung geltend gemachten notwendigen Aufwendungen in Höhe von 485 € im Monat nicht einkommensmindernd berücksichtigt habe.

Vorsorglich macht der Antragsteller geltend, daß ein etwaiger Unterhaltsanspruch auf jeden Fall zeitlich zu begrenzen sei.

Der Antragsteller beantragt, das Urteil des Familiengerichts Hersbruck vom 22. Januar 2008 (3 F 358/04) in Ziffer 2. dahingehend abzuändern, daß seine Verpflichtung zur Beitragszahlung von 13.126,15 € aufgehoben wird, und das Urteil weiter dahingehend abzuändern, daß er keinen nachehelichen Unterhalt an die Antragsgegnerin zu zahlen hat.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung des Antragstellers zurückzuweisen. Sie bestreitet, daß es dem Antragsteller nicht zumutbar sei, die Ausgleichszahlung vorzunehmen, sowie, daß der Antragsteller im Jahre 2008 wegen seiner Erkrankung Aufwendungen in der geltend gemachten Höhe gehabt habe, verteidigt das erstinstanzliche Endurteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen in erster Instanz, und führt im übrigen aus, der Mietwert der vom Antragsteller genutzten Wohnung liege, wie die Mieten für die anderen im Hause befindlichen Wohnungen zeigen würden, bei 360 €. Dagegen könne bei ihr kein höherer Wohnvorteil angesetzt werden: Entgegen dem Sachvortrag des Antragstellers handele es sich nicht um eine Luxusimmobilie, sondern um ein 1950 errichtetes und 1968 bzw. 1996 aus- und umgebautes Haus in einer kleinen Ortschaft. Zu Recht gehe das Erstgericht davon aus, daß der Antragsgegnerin kein fiktives Einkommen zugerechnet werden könne, denn im Hinblick auf die zahlreichen Bewerbungen könne ihr keine Obliegenheitsverletzung zum Vorwurf gemacht werden. Als Arzthelferin könne sie bei einer Vollzeitstelle allenfalls 1.356 € brutto im Monat verdienen.

Mit Verfügung vom 29. April 2008, die dem Bevollmächtigten der Antragsgegnerin am 30. April 2008 zugestellt worden ist, ist der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Mit Schriftsatz vom 28. Mai 2008, der am gleichen Tage als Telefax beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangen ist, ist die Antragsgegnerin dieser Aufforderung nachgekommen und hat darin unter anderem ausgeführt, daß im Hinblick darauf, daß der Antragsteller seit Januar 2008 keinen Kindesunterhalt mehr bezahle, nicht nur die Berufung des Antragstellers keinen Erfolg haben könne, sondern sich darüber hinaus eine Erhöhung der Unterhaltslast anbiete. Mit Schriftsatz vom 15. Juli 2008 - eingegangen beim Oberlandesgericht per Telefax am gleichen Tage - hat die Antragsgegnerin schließlich mit dieser Begründung Anschlußberufung einlegen lassen. Sie führt aus, dadurch, daß der Antragsteller die Unterhaltszahlungen für S. eingestellt habe, erhöhe sich der ihr zustehende nacheheliche Unterhaltsanspruch auf mindestens 1.200 € im Monat.

Die Antragsgegnerin beantragt daher im Wege der Anschlußberufung, den Antragsteller und Berufungskläger zu verurteilen, an sie ab Rechtskraft des Scheidungsurteils einen monatlichen Unterhaltsbetrag in Höhe von 1.200 € zu zahlen, und zwar monatlich im voraus, jeweils zum 3. Werktag eines jeden Monats.

Der Antragsteller beantragt, die Anschlußberufung zurückzuweisen, da diese unzulässig sei.

Ergänzend wird auf das erstinstanzliche Urteil sowie auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Eine Beweisaufnahme hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz stattgefunden.


Entscheidungsgründe

Während die Berufung des Antragstellers zulässig ist und zumindest teilweise Erfolg hat, ist die Anschlußberufung der Antragsgegnerin zu verwerfen, da diese - worauf Senat in der mündlichen Verhandlung vom 16. Juli 2008 hingewiesen hat - unzulässig ist.

1. Anschlußberufung

Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin ist unzulässig, weil sie verspätet eingelegt worden ist. Nach § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO ist die Anschließung nur bis zum Ablauf der dem Berufungsgegner gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Mit Verfügung vom 29. April 2008 war der Antragsgegnerin zur schriftlichen Erwiderung auf die Berufung des Antragstellers eine Frist bis zum 28. Mai 2008 gesetzt worden. Die Anschlußberufung ging jedoch erst am 15. Juli 2008 und damit erhebliche Zeit nach Ablauf dieser Frist beim Oberlandesgericht Nürnberg ein.

Die Ausnahmeregelung des § 524 Abs. 2 S. 3 ZPO, wonach die vorgenannte Frist nicht gilt, wenn die Anschließung eine Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 323 ZPO) zum Gegenstand hat, ist im vorliegenden Fall nicht einschlägig. Diese Regelung wurde aus prozeßökonomischen Gründen eingeführt (BT-Dr. 145/3482 S. 18). Bei künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen sollten wesentliche Änderungen der für die Höhe der Leistung maßgebenden Umstände nicht erst im Abänderungsverfahren berücksichtigt werden, sondern der Rechtsstreit bereits im Berufungsverfahren umfassend entschieden werden. Dieser Gesichtspunkt greift jedoch nur dann, wenn diese Umstände vor Ablauf der in § 524 Abs. 2 S. 2 ZPO bestimmten Frist nicht geltend gemacht werden konnten, d.h. erst nach Ablauf dieser Frist eingetreten sind (OLG Celle FamRZ 2007, 1821; OLG Koblenz FamRZ 2007, 1999).

Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Der Antragsteller hat seine Unterhaltszahlung an den gemeinsamen Sohn im Januar 2008 eingestellt, also erhebliche Zeit vor Ablauf der der Antragsgegnerin gesetzten Frist zur Berufungserwiderung. Die Antragsgegnerin war sich dieser Sachlage auch bewußt, denn bereits in der Berufungserwiderung vom 28. Mai 2008 wird ausgeführt, daß durch die Einstellung der Kindesunterhaltszahlungen eine Erhöhung des Ehegattenunterhaltsanspruchs im Raum steht. Eine Anschließung wurde in diesem Schriftsatz jedoch nicht erklärt.

Hinreichende Anhaltspunkte die es rechtfertigen könnten, Wiedereinsetzung von Amts wegen gemäß § 236 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 ZPO zu gewähren, sind somit nicht ersichtlich.

Die Anschlußberufung der Antragsgegnerin ist damit unzulässig. Sie hätte jedoch, wie sich aus den Ausführungen zur Berufung des Antragstellers ergibt, auch in der Sache keinen Erfolg gehabt.

2. Berufung des Antragstellers

a) Die Berufung ist zulässig, insbesondere wurde sie rechtzeitig eingelegt (§ 517 ZPO).

Das Endurteil des Amtsgerichts vom 22. Januar 2008 wurde den Bevollmächtigten des Antragstellers am 24. Januar 2008 zugestellt, so daß die einmonatige Berufungseinlegungsfrist, da der 24. Februar 2008 ein Sonntag war, am 25. Februar 2008 abgelaufen ist. Das Original des Berufungseinlegungsschriftsatzes ist zwar erst am 26. Februar 2008 beim Oberlandesgericht eingegangen, also einen Tag nach Ablauf der Berufungseinlegungsfrist; der Senat ist jedoch davon überzeugt, daß dieser Schriftsatz vorab als Telefax am 25. März 2008 und damit innerhalb der laufenden Frist eingegangen ist. Dies folgert der Senat zum einen aus dem von den Bevollmächtigten des Antragstellers mit Schreiben vom 16. Juni 2008 vorgelegten Sendebericht, und zum anderen aus dem vom Oberlandesgericht Nürnberg geführten Telefax-Empfangsjournal. Aus dem Sendebericht ergibt sich, daß der Berufungsschriftsatz am 25. Februar 2008, bestehend aus vier Seiten, um 11.20 Uhr an die Telefaxnummer des Oberlandesgerichts gesendet worden ist. Die Richtigkeit dieses Sendeberichts wird durch das Journal bestätigt: Darin ist der Eingang eines vom Telefaxanschluß der Bevollmächtigten des Antragstellers abgesendeten Telefaxes, bestehend aus vier Seiten, um 11.24 Uhr vermerkt. Dabei handelt es sich nicht um die vom Antragsteller im Parallelverfahren 7 UF 233/08 eingelegte Berufung, denn diese ist - wie dem Journal zu entnehmen ist - drei Minuten vorher um 11.21 Uhr beim Oberlandesgericht eingegangen.

b) Versorgungsausgleich durch Beitragszahlung

Bezüglich des Ausgleichs des Restbetrages von 59,77 €, den das Amtsgericht durch Anordnung einer Beitragszahlung von 13.126,15 € vorgenommen hat, verbleibt es beim schuldrechtlichen Versorgungsausgleich.

Gemäß § 3b Abs. 1 Nr. 2 VAHRG kann, wenn nach der Anwendung des § 1587b BGB und des § 1 Abs. 2 und 3 VAHRG noch ein Rest vorhanden ist, der schuldrechtlich auszugleichen ist, durch das Familiengericht die Begründung von Anwartschaften durch eine Beitragszahlung angeordnet werden, wenn dies dem Verpflichteten nach seinen wirtschaftlichen Verhältnissen zumutbar ist. Dabei ist die wirtschaftliche Zumutbarkeit positiv unter Zugrundelegung der konkreten wirtschaftlichen Verhältnisse festzustellen (KG NJW-RR 2002, 76), und sind im Rahmen der Ermessensentscheidung die Interessen des Berechtigten am Erwerb eigener Rentenanwartschaften durch eigene Beitragszahlung gegenüber dem Interesse des Verpflichteten an weitgehender Schonung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse nicht zu hoch zu bewerten (BGH FamRZ 1997, 166 = EzFamR BGB § 1587a Nr. 96 = BGHF 10, 433). Der Verpflichtete muß seinen Vermögensstamm nur dann einzusetzen, wenn gute Vermögensverhältnisse bestehen, und Vermögen vorhanden ist, das in wirtschaftlicher Form angemessen zu verwerten ist und nicht der eigenen Alterssicherung oder dem Erwerb einer Immobilie zu Wohnzwecken dient (BGH aaO). Bei der Abwägung spielt eine entscheidende Rolle, ob der Berechtigte durch den verlängerten schuldrechtlichen Versorgungsausgleich abgesichert ist. Zu berücksichtigen sind ferner das Alter des Verpflichteten, ob er noch in der Lage ist, den Vermögensverlust auszugleichen, und ob er im Rahmen des Zugewinnausgleichs in Anspruch genommen wird (BGH aaO).

Wendet man diese Kriterien auf den vorliegenden Fall an, so kommt man zu dem Ergebnis, daß eine Beitragszahlung nicht angeordnet werden kann.

Der Antragsteller hat kein Vermögen, das er leicht und wirtschaftlich angemessen verwerten kann. Er hat weder Sparvermögen noch Wertpapiere oder Beteiligungen in der erforderlichen Höhe. Eine Verwertung der ihm gehörenden Immobilien ist in wirtschaftlicher Hinsicht nicht zumutbar. Er ist zwar Eigentümer einer Eigentumswohnung und eines 11-Parteien Mietshauses; diese sind jedoch mit einem Nießbrauch zugunsten seiner Mutter belastet, so daß eine Veräußerung nur schwer und höchstwahrscheinlich nur mit einem Wertverlust möglich ist. Ob und zu welchem Preise eine Veräußerung des vormals ehelichen Anwesens, das nun im Miteigentum des Antragstellers und der beiden gemeinsamen Kinder steht und von der Antragsgegnerin und dem gemeinsamen Sohn bewohnt wird, möglich ist, ist völlig offen und ungeklärt.

Auch eine Verwertung der beiden Lebensversicherungen kommt nicht in Betracht, denn Versicherungsnehmer ist nicht der Antragsteller, sondern seine Arbeitgeberin, die F.-GmbH & Co. KG. Diese zusätzliche betriebliche Altersversorgung steht daher nicht zur freien Verfügung des Antragstellers. Ungeklärt ist im vorliegenden Fall darüber hinaus, ob bzw. in welchem Umfange der Antragsteller im Rahmen des Zugewinnausgleichs noch in Anspruch genommen wird. Das Verfahren über den Zugewinnausgleich wurde abgetrennt. Eine Bezifferung wurde bisher noch nicht vorgenommen. Gegen die Annahme der Zumutbarkeit spricht ferner, daß der Antragsteller ernsthaft erkrankt ist, und damit derzeit offen ist, ob er in der Lage sein wird, einen etwaigen Vermögensverlust wieder auszugleichen.

Entscheidende Bedeutung für die Verneinung der Zumutbarkeit kommt hier jedoch dem Umstand zu, daß die betriebliche Altersversorgung des Antragstellers, die hier auszugleichen ist, eine Hinterbliebenenversorgung vorsieht (§ 9 der Satzung), und damit die Antragsgegnerin durch den verlängerten schuldrechtlicher Versorgungsausgleich gemäß § 3a Abs. 1 VAHRG abgesichert ist.

Jedoch auch dann, wenn man die Zumutbarkeit bejahen müßte, würde der Senat im vorliegenden Fall im Rahmen der Ermessensentscheidung von der Anordnung der Beitragszahlung absehen, denn durch eine solche Anordnung würde zu Lasten der Antragsgegnerin ein beachtlicher Wertverlust eintreten. Die durch die Beitragszahlung erlangte Rentenanwartschaft in der gesetzlichen Rentenversicherung würde, bezogen auf den 31. März 2004, 59,77 € betragen, während sich durch Rückrechnung ein auf den 31. Mai 2019 bezogener Anspruch aus der betrieblichen Altersversorgung von (= 59,77 : 26,13 : 0,0001742628 : 5,7 : 12 =) 191,90 € ergibt.

c) Unterhaltsanspruch

Der Antragsgegnerin steht gegen den Antragsteller ein Aufstockungsunterhaltsanspruch ab Rechtskraft der Scheidung (3. Juni 2008) in Höhe von 794 € im Monat zu (§ 1573 Abs. 2 BGB). Dabei geht der Senat von folgenden Überlegungen aus:

Einkommen des Antragstellers

Das bereinigte Einkommen des Antragstellers aus seiner Tätigkeit bei der F.-GmbH & Co. KG beträgt unstreitig 3.687,36 € inklusive zu berücksichtigender Spesengelder.

Diesem Einkommen hat das Amtsgericht zu Recht als Wohnvorteil weitere 300 € hinzugerechnet. Der Wohnvorteil stellt zwar keinen Wohnwert im eigentlichen Sinne dar; er ist jedoch als kostenloser geldwerter Sachbezug einkommenserhöhend zu berücksichtigen. Wie der Antragsteller in der mündlichen Verhandlung vom 29. November 2005 erklärt, erbringt er für seine Mutter Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeiten für das 11-Parteien-Mietshaus und darf dafür eine Wohnung in diesem Hause selbst nutzen. Der Wohnvorteil ist also nicht als unentgeltliche Zuwendung eines Dritten zu qualifizieren, sondern als Gegenleistung für vom Antragsteller erbrachte Arbeitsleistungen und damit Einkommen im unterhaltsrechtlichen Sinne. Auch § 1578 Abs. 1 BGB steht einer Berücksichtigung des geldwerten Vorteils nicht entgegen. Bei der Bestimmung der ehelichen Verhältnisse werden Änderungen nach der Trennung und sogar nach der Scheidung grundsätzlich berücksichtigt (BGH FamRZ 2006, 683 = FuR 2006, 266 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 9; 2008, 968 = FuR 2008, 297), so daß die geldwerten Vorteile, die der Antragsteller durch Ausführung der Hausverwalter- und Hausmeistertätigkeit seit der Trennung erzielt, in die Bedarfsberechnung einfließen.

Der Senat sieht keine Veranlassung dazu, den sich aus dieser Tätigkeit ergebenden geldwerten Vorteil, wie von der Antragsgegnerin in der Berufungserwiderung angeregt, von 300 € auf 360 € zu erhöhen. Die Antragsgegnerin trägt insoweit zwar vor, daß die Mieten für die anderen Wohnungen in dem 11-Parteien-Mietshaus 360 € betragen; es liegen jedoch keine Anhaltspunkte dafür vor, daß die vom Antragsteller genutzte Wohnung mit den übrigen Wohnungen in Ausstattung und Größe vergleichbar ist.

Da der Antragsteller - wie er einräumt - aufgrund dessen, daß seinem Sohn seiner Meinung nach kein Unterhaltsanspruch mehr zusteht, seit Januar 2008 diesem keine Zahlungen mehr leistet, kann der Kindesunterhalt nicht mehr als Abzugsposten bei der Bedarfsermittlung berücksichtigt werden.

Beim Abzug des Krankenversicherungsbeitrags für den gemeinsamen Sohn hat es jedoch sein Bewenden. Zwar wird im Schriftsatz des Bevollmächtigten der Antragsgegnerin vom 15. Juli 2008 ausgeführt, daß das Einkommen des Antragstellers im Hinblick darauf, daß der Antragsteller für den Sohn keinen Unterhalt mehr bezahle, nicht mehr um 588 € zuzüglich 100 € zu bereinigen sei; sie behauptet jedoch nicht konkret, daß der Antragsteller den Krankenversicherungsbeitrag für den gemeinsamen Sohn in Höhe von rund 100 € tatsächlich nicht mehr erbringt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen des Antragstellers: Im Schriftsatz vom 9. Juni 2008 hat er lediglich bestätigt, daß er keine Zahlungen mehr an den Sohn leistet, aber nicht, daß er den Krankenkassenbeitrag für den Sohn nicht mehr erbringt.

Von dem Einkommen des Antragstellers abzuziehen sind - was zwischen den Parteien nicht umstritten ist - die Aufwendungen in Höhe von 420,07 €, die der Antragsteller nach wie vor für das Darlehen, das das vormals eheliche Anwesen betrifft, erbringt.

Zusätzlich abzuziehen ist der Betrag, um den sich der Krankenversicherungsbeitrag, den der Antragsteller für sich und seinen Sohn zu zahlen hat, seit Januar 2008 erhöht hat. Wie sich aus dem Schreiben der DKV vom 13. November 2007 ergibt, beträgt die Erhöhung ab Januar 2008 49,37 €.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die vom Antragsteller wegen seiner Erkrankung geltend gemachten Medikamentekosten zusätzlich vom Einkommen abzuziehen wären, denn es ist auf jeden Fall nicht nachgewiesen, daß solche Kosten auch im Jahre 2008 angefallen sind bzw. anfallen werden. Der Antragsteller hat insoweit lediglich drei Rechnungen vorgelegt; diese datieren jedoch vom 27. März 2006, vom 29. Januar und vom 15. Februar 2007. Legt man die vom Antragsteller angegebene Medikation zugrunde, so waren die Medikamente, auf die sich die drei Rechnungen beziehen, nach wenigen Monaten aufgebraucht. Folgerechnungen, aus denen entnommen werden könnte, daß der Antragsteller die Medikamente auch weiterhin, insbesondere auch im Jahre 2008, bezieht und einnimmt, werden jedoch nicht vorgelegt.

Einkommen der Antragsgegnerin

Der Senat sieht - worauf bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 hingewiesen worden ist - keine Veranlassung dazu, den vom Amtsgericht auf seiten der Antragsgegnerin angesetzten Wohnvorteil von 850 € auf 1.160 € hinaufzusetzen. Bei der Bewertung des Wohnvorteils der Antragsgegnerin hat außen vor zu bleiben, daß diese ihren Miteigentumsanteil an dem Anwesen zwischenzeitlich an ihre beiden Kinder übertragen hat, denn zum einen kann zu Lasten des Unterhaltspflichtigen nicht berücksichtigt werden, daß der Unterhaltsberechtigte sein Einkommen ohne nachvollziehbaren Grund vermindert, und zum anderen hat sich die Antragsgegnerin den Nießbrauch vorbehalten, so daß die Nutzungsvorteile nach wie vor ihr und nicht den Kindern zufließen.

Beim nachehelichen Unterhalt ist zur Bestimmung des Wohnwertes grundsätzlich auf den Gesamtnutzungswert abzustellen, d.h. auf die objektive Marktmiete. Dies kann jedoch nur dann gelten, wenn im Falle der Verwertung des Eigenheims, sei es durch Vermietung oder Veräußerung, dem alleinnutzenden Ehegatten auch die gesamten Mieteinnahmen bzw. der gesamte Veräußerungserlös zufließen würden (vgl. BGH FamRZ 2000, 950 = FuR 2000, 469 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 4 = BGHF 12, 159). Dies trifft im vorliegenden Fall jedoch nicht zu, denn dem Antragsteller stehen, da er nach wie vor zur Hälfte Miteigentümer des Anwesens ist, die Hälfte der Mieteinnahmen bzw. des Veräußerungserlöses zu. Demzufolge ist hier der Antragsgegnerin entweder der angemessene Wohnvorteil oder die Hälfte der objektiven Mieten zuzurechnen. Da weder der angemessene Wohnvorteil noch die Hälfte der objektiven Miete 850 € übersteigen, kommt eine Erhöhung des Wohnvorteils auf seiten der Antragsgegnerin nicht in Betracht.

Der Antragsgegnerin ist ein fiktives Einkommen in Höhe von 800 € netto im Monat zuzurechnen, da sie ihre Erwerbsbemühungen nicht hinreichend dargelegt hat.

Um im Falle der Arbeitslosigkeit der Darlegungslast für seinen Bedarf bzw. die fehlende finanzielle Leistungsfähigkeit zu genügen, muß ein Unterhaltspflichtiger in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte er im einzelnen zu dem Zwecke unternommen hat, einen zumutbaren Arbeitsplatz zu finden und sich bietende Erwerbsmöglichkeiten zu nutzen (BGH FamRZ 1996, 345 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 3 = BGHF 9, 1386; OLG Hamm FamRZ 2005, 279). Diesen Anforderungen genügt der Vortrag der Antragsgegnerin, worauf sie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 18. Juni 2008 durch den Senat hingewiesen worden ist, nicht. Die Antragsgegnerin legt zwar zahllose Absagen, ein Konvolut von Stellenausschreibungen und einige Bewerbungsschreiben vor; sie stellt jedoch nicht systematisch dar, auf welche Stellenausschreibung sie sich mit welchen Bewerbungsschreiben beworben hat, so daß sich die Ernsthaftigkeit und Nachhaltigkeit der Bewerbungen nicht überprüfen läßt, insbesondere nicht, ob sie überhaupt dem jeweiligen Anforderungsprofil entsprochen hat, und ob die Bewerbung jeweils hierauf zugeschnitten war. Darüber hinaus fehlt es am überregionalen Engagement. Die vorgelegten Absagen beziehen sich beinahe ausschließlich auf die hiesige Region. Da die Antragsgegnerin ungebunden ist, ist ihr aber auch zur Erlangung einer angemessen Erwerbstätigkeit ein Ortswechsel zuzumuten; auch kann von der Antragsgegnerin erwartet werden, daß sie selbst Anzeigen schaltet und von sich aus bei potentiellen Arbeitgebern nachfragt.

Ob ein arbeitsloser Unterhaltsberechtigter einen neuen Arbeitsplatz gefunden hätte, wenn er sich in der gebotenen Weise darum bemüht hätte, hängt von den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt und auch von den persönlichen Eigenschaften des Bewerbers ab (BGH aaO). Die Antragsgegnerin ist gelernte Arzthelferin und war auch während der Ehezeit ununterbrochen bis Mai 2003 im kaufmännischen Bereich tätig, wenn auch nicht im vollen Umfange, d.h. die Antragsgegnerin - die keinerlei gesundheitliche Beeinträchtigungen hat - hat eine abgeschlossene Berufsausbildung und Berufserfahrungen in einem beachtlichen Umfange, so daß sie trotz ihres Alters auf dem wieder belebten Arbeitsmarkt, der gerade auch für ältere Arbeitnehmer vermehrt Stellenangebote bereithält, Vermittlungschancen hat.

Der Senat verkennt jedoch auch die Schwierigkeiten der Antragsgegnerin, die bereits bei der Trennung das kritische Alter überschritten hatte und bisher ausschließlich im Familienbetrieb bzw. bei ihrem Schwiegervater tätig war, nicht, eine vollschichtige Arbeitsstelle zu finden, und geht daher davon aus, daß sie lediglich eine Anstellung als Teilzeitkraft mit einem monatlichen Bruttoeinkommen von rund 1.100 € und damit einen Nettoeinkommen von rund 800 € hätte finden können.

Sonstige Rügen des Antragstellers

Soweit der Antragsteller rügt, daß dem Erstgericht bei der Berechnung des Unterhalts für 2004 und 2005 Fehler unterlaufen sind, spielt dies im vorliegenden Verfahren, das lediglich den nachehelichen Ehegattenunterhalt seit 3. Juni 2008 zum Gegenstand hat, keine Rolle und bedarf daher keiner Erörterung. Es ergibt sich somit folgende Bedarfsrechnung: Für den Zeitraum vom 3. Juni 2008 bis einschließlich August 2008 errechnet sich ein fälliger Unterhaltsanspruch von ([794 € : 30 Tage × 28 Tage] + [2 × 794 €] =) 2.329,07 €.

d) Zeitliche Begrenzung

Zu Recht geht das Amtsgericht davon aus, daß eine Befristung des Unterhaltsanspruchs der Antragsgegnerin nicht in Betracht kommt.

Nach § 1578b Abs. 2 BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zeitlich zu begrenzen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege und Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege und Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie der Dauer der Ehe ergeben.

Nach diesen rechtlichen Maßstäben ist im vorliegenden Fall eine Befristung des nachehelichen Unterhalts abzulehnen.

Gegen eine Befristung des Unterhaltsanspruchs spricht hier, daß die Ehe zwischen dem Antragsteller und der Antragsgegnerin fast 27 Jahre gedauert (Eheschließung 28. Oktober 1977, Zustellung des Scheidungsantrages 23. April 2004), und daß die Antragsgegnerin sich nach der Geburt der beiden Kinder hauptsächlich der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung gewidmet hat und nur noch eingeschränkt erwerbstätig war, so daß sich in der Erwerbsbiographie der Antragsgegnerin ehebedingt Nachteile manifestiert haben (vgl. zuletzt BGH FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401). Wie bereits oben dargelegt, kann die Antragsgegnerin, die während der Ehezeit nur eingeschränkt berufstätig war und bereits über 50 Jahre alt ist, lediglich eine Teilzeitstelle mit einem Nettoeinkommen in Höhe von 800 € finden. Hätte die Antragsgegnerin dagegen ihre Berufstätigkeit nicht zugunsten der Erziehung der Kinder und der Haushaltsführung eingeschränkt, sondern wäre sie durchgehend als Vollzeitkraft beschäftigt gewesen, so wäre davon auszugehen, daß sie jetzt eine gesicherte Vollzeitstelle im medizinischen oder kaufmännischen Bereich inne hätte und ein Nettoeinkommen erzielen würde, das zumindest den oben errechneten Bedarf von 2.282,18 € erreichen würde. Es kommen daher weder eine Befristung noch eine Herabsetzung des Unterhalts nach § 1578b Abs. 1 BGB in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 93a Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 2 ZPO, und die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 8, 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.400 € (Berufung des Antragstellers bezüglich des Unterhalts: 12 Monate × 995 €/Monat = 11.940 € [§ 42 Abs. 1 GKG], bezüglich des Versorgungsausgleichs: 1.000 € [§ 49 Nr. 2 GKG]; Anschlußberufung der Antragsgegnerin bezüglich des Unterhalts: 12 Monate × (1.200 €/Monat ./. 995 €/Monat) = 2.460 € [§ 42 Abs. 1 GKG]) festgesetzt.


OLG Nürnberg, Urteil vom 06.08.2008
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