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OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010 - II-5 UF 145/09

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten; Feststellung einer fehlenden realen Chance auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit für eine sog. Berufsrückkehrerin (hier: als Verkäuferin); Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie der persönlichen Voraussetzungen (etwa Alter, Gesundheitszustand, Ausbildungs- und Erwerbsbiographie); unzureichend dargelegte Erwerbsbemühungen.

BGB §§ 1570, 1573, 1574

Feststellung einer fehlenden realen Chance auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit als Verkäuferin für eine sogenannte Berufsrückkehrerin unter Berücksichtigung der tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarkts sowie der persönlichen Voraussetzungen wie Alter, Gesundheitszustand, Ausbildungs- und Erwerbsbiographie trotz unzureichend dargelegter Erwerbsbemühungen.

OLG Hamm, Urteil vom 3. März 2010 - II-5 UF 145/09

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das am 21.08.2009 verkündete Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Hagen (132 F 362/08) wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten der Berufungsinstanz trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Kläger bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

(gemäß § 540 ZPO)

Die im August 1988 geschlossene Ehe der Parteien wurde im August 1997 geschieden. Aus der Ehe sind ein Sohn, geboren im Juni 1989 und verstorben im Jahre 1990, sowie der bei der Beklagten lebende Sohn T. (geboren am 28. Februar 1993) hervorgegangen.

Der Kläger ist der Beklagten aus dem Urteil des Amtsgerichts Hagen (55 F 281/99) vom 4. Mai 2000 zur Zahlung nachehelichen Unterhalts in monatlicher Höhe von 1.328 DM = 679 € verpflichtet. Die Unterhaltsverpflichtung des Klägers stützt sich auf § 1570 BGB (Betreuungsunterhalt), weil der Sohn T. damals 7 Jahre alt war und die erste Klasse der Grundschule besuchte. Grundlagen zur Höhe sind ein monatliches Nettoeinkommen des Klägers unter Einrechnung eines Freibetrages für das begrenzte Realsplitting in Höhe von 3.893,94 DM
./. Arbeitgeberanteil zur Vermögensbildung 52,00 DM
./. Gewerkschaftsbeitrag 39,00 DM
./. Beitrag zur Sterbekasse 7,91 DM
./. Kontoführungsgebühren 2,50 DM
./. Beitrag zur Pensionskasse 88,71 DM
./. Fahrtkosten für 7 EKM 112,70 DM
= 3.591,12 DM
./. Kindesunterhalt 492,00 DM
= 3.099,12 DM; Bedarf der Beklagten: 3/7 = 1.328 DM = 679 €.

Der Kläger hat Abänderung seiner Unterhaltsverpflichtung dahin begehrt, ab 1. Juli 2008 zu keiner Unterhaltsleistung an die Beklagte mehr verpflichtet zu sein. Er hat sich darauf berufen, daß der gemeinsame Sohn altersbedingt keiner Betreuung mehr bedürfe, und die Beklagte deshalb zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet sei, so daß ein Unterhaltsanspruch, der jedenfalls zu befristen bzw. zu beschränken sei, entfalle.

Das Amtsgericht - Familiengericht - Hagen hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, zwar stehe der Beklagten kein Betreuungsunterhalt mehr zu; auch sei die Beklagte zur Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit verpflichtet. Gleichwohl sei der Vortitel nicht abzuändern, da ein Aufstockungsunterhalt verbleibe, der nicht wesentlich von der titulierten Unterhaltsverpflichtung abweiche. Eine Befristung des Anspruchs sei nicht vorzunehmen, da über die berufliche Entwicklung der Beklagten und ihre Erwerbsmöglichkeiten keine Prognose abgegeben werden könne. Wegen der Begründung im Einzelnen und zur weiteren Sachdarstellung wird auf das angefochtene Urteil einschließlich seiner Verweisungen Bezug genommen.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen erstinstanzlichen Antrag mit der Maßgabe weiter, daß er eine Abänderung nur noch ab Rechtshängigkeit (15. Januar 2009) begehrt. Er macht geltend, daß das Familiengericht sein Einkommen unzutreffend ermittelt habe, und ein etwaig verbleibender Aufstockungsunterhalt zu befristen, jedenfalls aber auf einen angemessenen Bedarf herabzusetzen sei, den die Beklagte durch eine vollschichtige Erwerbstätigkeit, zu der sie verpflichtet sei, decken könne. Ehebedingte Nachteile seien der Beklagten nicht entstanden, da sie unmittelbar nach der Scheidung wieder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen habe und ihren erlernten Beruf als Verkäuferin auch heute noch vollschichtig ausüben könnte.

Die Beklagte verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung und beantragt die Zurückweisung der Berufung.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die zulässig erhobene Abänderungsklage (§ 323 ZPO) ist unbegründet, weil die Beklagte weiterhin einen Anspruch auf nachehelichen Unterhalt mindestens in titulierter Höhe hat. Der Anspruch der Beklagten ergibt sich jedoch nicht mehr aus § 1570 BGB, sondern aus § 1573 Abs. 1 BGB.

1. Ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt nach § 1570 BGB bestand nur solange, wie der im Haushalt der Beklagten lebende Sohn T. der Betreuung durch die Beklagte noch bedurfte. Für die Zeit danach ergibt sich der Unterhaltsanspruch aus § 1573 Abs. 1 BGB, weil die Beklagte nach der Scheidung und dem Wegfall der Voraussetzungen für den Betreuungsunterhalt (§ 1573 Abs. 3 BGB) noch keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermochte.

a) Die Beklagte ist weder aufgrund ihres Alters noch ihrer gesundheitlichen Disposition an einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit gehindert, so daß Unterhaltsansprüche wegen Alters gemäß § 1571 BGB oder Krankheit gemäß § 1572 BGB nicht vorrangig sind (§ 1573 Abs. 1 BGB). Das Alter von zur Zeit 53 Jahren und der Gesundheitszustand der Beklagten stehen einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Soweit die Beklagte - belegt durch ein ärztliches Attest vom 23. November 2009 - über psychovegetative Erschöpfungszustände klagt, deretwegen sie sich seit 2005 in ärztlicher Behandlung befindet, mag dies Auswirkungen auf die gesundheitliche Belastbarkeit haben. Hiervon ist aber die Fähigkeit zu unterscheiden, gleichwohl eine Erwerbstätigkeit vollschichtig auszuüben (vgl. BGH FamRZ 1987, 912 = BGHF 5, 968). Für eine Einschränkung der Erwerbsfähigkeit hat die Beklagte keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen. Dem steht nach den Angaben der Beklagten im Senatstermin auch entgegen, daß zwei beantragte Kuren im Jahre 2007 und im Jahre 2009 abgelehnt wurden. Ansonsten erfolgt eine medikamentöse Behandlung.

b) Der Beklagten obliegt es im Rahmen des § 1573 Abs. 1 BGB nach dem Grundsatz der Eigenverantwortung (§ 1569 BGB) und gemäß § 1574 Abs. 1 BGB, zunächst alle zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen, eine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden.

(1) Angemessen ist eine Erwerbstätigkeit gemäß § 1574 Abs. 2 S. 1 BGB, die der Ausbildung, den Fähigkeiten einer früheren Erwerbstätigkeit, dem Lebensalter und dem Gesundheitszustand des geschiedenen Ehegatten entspricht, soweit eine solche Tätigkeit nicht nach den ehelichen Lebensverhältnissen unbillig wäre.

Die Beklagte hat den Volksschulabschluß erworben und in der Zeit von 08/1971 bis 07/1973 den Beruf einer Gardinenfachverkäuferin erlernt. Im Anschluß hat sie in diesem Beruf bis 08/1990 rund 17 Jahre vollschichtig und sodann bis zur Geburt des zweiten Sohnes (02/1993) etwa 2½ Jahre halbschichtig gearbeitet. Danach ist sie bis zur Scheidung (08/1997) keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen, sondern hat sich der Haushaltsführung und Kindererziehung gewidmet.

Aufgrund dieser Ausbildungs- und Erwerbsbiografie, ist eine vollschichtige Erwerbstätigkeit in dem von der Beklagten erlernten Beruf der Gardinenfachverkäuferin oder einer vergleichbaren Verkäufertätigkeit (Textil und Bekleidung) als angemessen anzusehen, zumal die Beklagte ausweislich des Nachtrags vom 1. September 1990 zu ihrem Arbeitsvertrag bei der Fa. X. auch in der Bettwarenabteilung und im Bereich der Möbelstoffe- und Zubehörabteilung eingesetzt war. Das Alter und der Gesundheitszustand der Beklagten stehen einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit als Verkäuferin im Textil- und Bekleidungsbereich nicht entgegen (s. oben).

(2) Aus einer solchen (angemessenen) Tätigkeit könnte die Beklagte monatlich rund 1.060 € netto verdienen. Ausweislich des Tarifarchivs der Hans-Böckler-Stiftung werden im Einzelhandel NRW bei Abschluß einer 2-jährigen kaufmännischen Berufsausbildung für einfache kaufmännische Tätigkeiten tarifliche Grundvergütungen (mittlere Gruppe) zwischen 1.453 € und 2.066 € ab 05/2008 bzw. zwischen 1.483 € und 2.108 € ab 09/2009 gezahlt. Ausgehend davon, daß die Beklagte aufgrund ihrer langen beruflichen Pause einen Wiedereinstieg nur mit einer Vergütung nach den unteren Eckwerten erlangen könnte, errechnet sich für das Jahr 2009 unter Berücksichtigung der gesetzlichen Abzüge (Lohnsteuer I/0,5, Kirchensteuer, Krankenversicherung 14,9%, Rentenversicherung, Arbeitslosenversicherung und Pflegeversicherung) ein monatliches Nettoentgelt in Höhe von rund 1.060 €.

c) Es kann nicht festgestellt werden, daß die Beklagte trotz zumutbarer und ausreichender Erwerbsbemühungen keine angemessene Erwerbstätigkeit hat finden können. Diesen anspruchsbegründenden Umstand muß die Beklagte darlegen und beweisen (vgl. BGH FamRZ 2008, 2104 = FuR 2008, 597 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 68 Tz. 18). Den Anforderungen an ausreichende, aber erfolglos gebliebene Erwerbsbemühungen um eine vollschichtige Erwerbstätigkeit genügen die schriftsätzlich vorgetragenen und im Senatstermin mündlich ergänzten Bewerbungen auf Zeitungsanzeigen über Tätigkeiten im Geringverdienerbereich nicht.

d) Die unzureichenden Erwerbsbemühungen führen jedoch nicht zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, wenn sie für die bestehende Erwerbslosigkeit nicht ursächlich sind. Dies ist vorliegend der Fall, weil für die Beklagte auch bei ausreichenden Erwerbsbemühungen bisher keine reale Beschäftigungschance auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit in ihrem erlernten oder einem ähnlichen Beruf bestanden hat.

(1) Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarkts sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (vgl. BGH FamRZ 1987, 912 = BGHF 5, 968; 2008, 2104 = FuR 2008, 597 Tz. 22). Wegen unzureichender Erwerbsbemühungen kann der Beklagten nur dann ein fiktives Einkommen aus einer angemessenen vollschichtigen Erwerbstätigkeit zugerechnet werden, wenn neben den fehlenden subjektiven Erwerbsbemühungen auch objektiv die Voraussetzungen vorliegen, daß die Beklagte bei ausreichenden Erwerbsbemühungen eine entsprechende Erwerbstätigkeit gefunden hätte, was von den persönlichen Voraussetzungen der Beklagten wie Alter, Ausbildung, Berufserfahrung und Gesundheitszustand pp. sowie den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt abhängig ist (vgl. BVerfG FamRZ 2008, 1145; 2010, 183; BGH FamRZ 1987, 912 = BGHF 5, 968; 1994, 372; = EzFamR BGB § 1603 Nr. 21 = BGHF 8, 1423; 1996, 345 = EzFamR BGB § 1581 Nr. 3 = BGHF 9, 1386).

Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums ab Januar 2009 abzustellen; Ausgangspunkt muß vielmehr schon die im Zuge der Kindesbetreuung einsetzende Erwerbsobliegenheit und die Chance einer darauf aufbauenden sukzessiven Aufstockung zu einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit sein (vgl. BGH FamRZ 2008, 2104 = FuR 2008, 597 = EzFamR BGB § 1578 Nr. 68 Tz. 23).

(2) Nach dem bis zum 1. Januar 2008 gültigen Altersphasenmodell war die Beklagte wegen der Betreuung des gemeinsamen Sohnes während der Grundschulzeit unterhaltsrechtlich grundsätzlich nicht verpflichtet, überhaupt einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Eine Obliegenheit zur teilschichtigen Erwerbstätigkeit trat nach den Umständen des Einzelfalles frühestens nach dem Schulwechsel (Sommer 2003) ein. Eine vollschichtige Erwerbstätigkeit mußte regelmäßig erst ausgeübt werden, wenn das betreute Kind das 16. Lebensjahr (02/2009) vollendet hatte (vgl. Ziff. 17.1.1 Hammer Leitlinien a.F.).

Von einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit ist bereits im Jahre 2008 auszugehen, weil sich die Beklagte nach den zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen zum Unterhaltsrecht nicht mehr auf das Altersphasenmodell berufen kann, sie vielmehr konkret kindes- oder elternbezogene Belange darlegen muß (§ 1570 BGB), die sie an der Ausübung einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit hindern. Derartige Einschränkungen sind für die Zeit ab 2008 nicht ersichtlich und nicht dargelegt.

(3) Nachdem die Beklagte nach der Scheidung von September 1997 bis zur Betriebsschließung Ende Dezember 1998 bei der Fa. X. in A. im Bereich der Kommissionierung (Textilien) geringfügig beschäftigt war, ist sie einer frühestens im Sommer 2003 teilschichtig beginnenden Erwerbsobliegenheit wie folgt nachgekommen:

Von Januar 1999 bis Januar 2005 war die Beklagte nicht erwerbstätig. Nach ihren Angaben im Senatstermin hat sie sich in dieser Zeit auf Zeitungsanzeigen beworben, um wieder eine geringfügige Beschäftigung zu erlangen. Dies sei auch deshalb schwierig gewesen, weil der Sohn nicht bereit gewesen sei, während ihrer Arbeitszeit zur Großmutter zu gehen. Im Jahre 2003 habe sie sich zudem einer Knieoperation unterziehen müssen.

Anfang 2005 bewarb sich die Beklagte bei der Fa. D.; dort übte sie ab Februar 2005 eine Aushilfstätigkeit auf »400-€-Basis« in der Herrenoberbekleidung aus. Das Arbeitsverhältnis endete im August 2005, weil die Beklagte überwiegend auch samstags eingesetzt wurde, und an diesen Tagen die Betreuung des Sohnes nicht verläßlich sichergestellt werden konnte. Der Kläger, den die Beklagte angesprochen hatte, konnte die Teilbetreuung des Sohnes nicht übernehmen, weil er wegen der damals guten Auftragslage seines Arbeitgebers ebenfalls regelmäßig am Wochenende arbeiten mußte.

In der Zeit von September 2005 bis Mai 2006 ging die Beklagte keiner Erwerbstätigkeit nach. Im November 2005 unterzog sie sich einer Unterleibsoperation.

Ab Juni 2006 war es der Beklagten aufgrund ihrer Erwerbsbemühungen gelungen, eine Aushilfstätigkeit bei der Bäckerei L. zu finden. Diese Tätigkeit endete im September 2006, weil die Beklagte als sog. Springerin in verschiedenen Filialen im gesamten Stadtgebiet von B. eingesetzt werden sollte, ihr aber die hierfür geforderte Flexibilität fehlte, da sie über keinen eigenen Pkw verfügte.

Ab Oktober 2006 war die Beklagte bis November 2007 arbeitslos. Nach ihrer Darstellung im Senatstermin hat sie sich in dieser Zeit immer wieder auf Zeitungsanzeigen um eine geringfügige Beschäftigung beworben, aber keine Stelle erhalten. Sie habe sich auch zweimal an das Arbeitsamt gewandt; dort habe man sie aber nach Hause geschickt, als sie darauf hingewiesen habe, daß sie sich seit 2005 wegen immer wieder auftretender psychovegetativer Erschöpfungszustände (s. Attest vom 23. November 2009) in ärztlicher Behandlung befinde und deshalb eine Kur beantragt habe. Man habe ihr bedeutet, sie solle sich nach erfolgreicher Kur wieder melden. Ein Kurantrag sei sowohl im Jahre 2007 als auch erneut im Dezember 2009 abgelehnt worden. Aktuell habe sie auf ärztliches Anraten eine Psychotherapie beantragt. Eine Behandlung erfolge mittels Tabletten und Tropfen.

Vom 28. November 2007 bis September 2008 arbeitete die Beklagte im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung (400 €) als Einlegehelferin für Prospekte bei der Fa. Q. in F. Diese Tätigkeit mußte die Beklagte nach ihrer glaubhaften Darstellung im Senatstermin aufgeben, weil es am Arbeitsplatz »zu laut« war.

Im November und Dezember 2008 war sie befristet bei der Fa. T2 als Vertretungskraft auf Abruf geringfügig beschäftigt.

Seit Januar 2009 ist die Beklagte arbeitslos. Nach ihren Angaben im Senatstermin bewirbt sie sich seither erfolglos auf Zeitungsanzeigen.

(4) Bei Einsetzen einer vollschichtigen Erwerbsobliegenheit im Jahre 2008 hatte die Beklagte unter Berücksichtigung der Bedingungen des Arbeitsmarkts, des Alters, ihrer Ausbildungs- und Erwerbsbiografie sowie ihrer gesundheitlichen Disposition keine reale Chance auf eine vollschichtige angemessene Erwerbstätigkeit.

Der Arbeitsmarkt im allgemeinen und insbesondere der für Verkäuferinnen im Textil- und Bekleidungsbereich ist nach den von der Bundesagentur für Arbeit veröffentlichten Berichten und Statistiken (vgl. Beschäftigungsstatistik, Sozialversicherungspflichtig Beschäftigte - Zeitreihen ab 1999 - Nürnberg Zeitreihe ab 30. Juni 1999; Beschäftigungsstatistik, Geringfügig entlohnte Beschäftigte in Deutschland - Zeitreihen ab 1999 - Nürnberg, Zeitreihe ab 30. Juni 1999 bzw. 30. Juni 2003; Statistik der Bundesagentur für Arbeit, Mini- und Midi-Jobs in Deutschland, Nürnberg im Mai 2007; Bundesagentur für Arbeit, Arbeitsmarktberichterstattung: Frauen und Männer am Arbeitsmarkt Nürnberg 2009) dadurch gekennzeichnet, daß seit 2001 die Vollzeitstellen bis in das Jahr 2006 hinein deutlich zurückgegangen sind, während die Zahl der geringfügigen Beschäftigungen seit der Neuregelung der Mini- und Midi-Jobs ab 04/2003 bis heute erheblich zugenommen haben. Erst im Jahre 2006 konnten die Vollzeitbeschäftigungen bis ins Jahr 2008 hinein wieder zulegen. Ab 2009 ist in Folge der Wirtschaftskrise wiederum ein Rückgang der Vollzeitstellen zu verzeichnen. Entsprechend diesem Arbeitsplatzangebot haben sich auch die Arbeitslosenzahlen entwickelt. Die Arbeitslosigkeit bei Verkäuferinnen in Westdeutschland ist von 12,6% im Jahre 2001 auf 18,6% im Jahre 2005 angestiegen (Quelle: Beruf im Spiegel der Statistik, Kennziffer 682 Verkäufer/innen).

(5) Auf diesem Arbeitsmarkt hat die Beklagte als sog. Berufsrückkehrer unter Berücksichtigung ihrer persönlichen Voraussetzungen keine reale Chance auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit als Verkäuferin. Die Gruppe der Berufsrückkehrer, mehr als 98% davon waren im Jahre 2008 weiblich, ist schon wegen einer größeren Arbeitsmarktferne nur schwierig in den Arbeitsmarkt zu integrieren (Bundesagentur für Arbeit, Arbeitsmarktberichterstattung: Frauen und Männer am Arbeitsmarkt Nürnberg [2009] S. 23).

Neben diesem Grundhandikap, das die Beklagte durch die zwischenzeitlichen Arbeitsverhältnisse im Geringverdienerbereich nicht entscheidend verbessern konnte, kommen neben dem Alter von über 50 Jahren erschwerend eine eingeschränkte psychische Belastbarkeit hinzu, die glaubhaft von der Beklagten im Senatstermin geschildert wurde, die durch das beigebrachte ärztliche Attest belegt ist, und von der sich der Senat in der mündlichen Verhandlung selbst ein Bild machen konnte. Die Beklagte war während der gesamten Verhandlung über das sonst übliche Maß angespannt und mußte im Rahmen ihrer Anhörung ihre Darlegungen unterbrechen, weil ihr die Tränen kamen und die Stimme versagte.

In der Summe aller Faktoren hat die Beklagte daher im Wettbewerb mit den zahlreichen Konkurrentinnen, die jünger und leistungsfähiger sind sowie über eine größere Arbeitsmarktnähe und bessere Erwerbsbiografien verfügen, keine reale Chance eine der wenigen angebotenen vollschichtigen oder teilschichtigen, aber sozialversicherungspflichtigen Arbeitsplätze als Verkäuferin zu erlangen. Hierfür spricht letztlich auch der Umstand, daß der Sachbearbeiter der Bundesagentur für Arbeit die Beklagte nach ihrer glaubhaften Schilderung mit dem Hinweis, sie solle zunächst die angestrebte Kur machen, wieder fortgeschickt hat.

e) Ausreichende Beschäftigungschancen bestanden und bestehen nach den oben angeführten Marktdaten für die Beklagte aber in ihrem erlernten oder einem ähnlichen Beruf im Rahmen einer geringfügigen Beschäftigung auf der Basis eines sog. Mini-Jobs in Höhe von monatlich 400 €, weil der Arbeitsmarkt in diesem Segment über die Jahre hinweg immer mehr Stellen zur Verfügung gestellt hat und deutlich flexibler ist als im Bereich der Vollzeitstellen.

Die Beklagte hat durch die diversen Aushilfstätigkeiten bereits gezeigt, daß sie bei entsprechenden Erwerbsbemühungen eine solche Beschäftigung erlangen kann. Ausreichende aber vergebliche Bewerbungen um eine solche Tätigkeit hat die Beklagte für die hier relevante Zeit ab Januar 2009 nicht vorgetragen, so daß sie mit den Einkünften aus einer solchen Tätigkeit in Höhe von monatlich 400 € zu fingieren ist.

2. Der eheangemessene Bedarf (§ 1578 BGB) der Beklagten liegt für die Zeit ab 15. Januar 2009 über dem titulierten Anspruch.

a) Auf Seiten des Klägers ist im Jahre 2009 ein bereinigtes Einkommen in Höhe von monatlich 2.614,12 € und ab 01/2010 ein solches in Höhe von monatlich 2.080 € zu berücksichtigen.

(1) In 2009 erzielte der Kläger Einkünfte aus abhängiger Beschäftigung; seit 18. Mai 2009 steht er im Bezug von Krankengeld. Ausweislich Verdienstabrechnung 12/2009 errechnet sich für das Jahr 2009 ein Nettobezug in Höhe von 18.348,74 €.

Gesamtbrutto 27.401,46 €
./. Lohnsteuer I/0,5 4.499,00 €
./. Soli 221,41 €
./. RV 2.448,07 €
./. AV 344,45 €
./. KV 2.601,31 €
+ Zuschuß AG zur KV 1.225,14 €
./. PV 327,24 €
+ Zuschuß AG zur PV 163,62 €
= 18.348,74 €.

Weiterhin hat der Kläger im Jahre 2009 Krankengeld in Höhe von insgesamt 15.527,68 € erhalten.

18.05. - 20.05.09

207,96 €
21.05. - 24.06.09 2.426,20 €
25.06. - 30.06.09 415,92 €
01.07. - 15.07.09 1.039,80 €
16.07. - 16.09.09 4.228,52 €
17.09. - 11.11.09 3.812,60 €
12.11. - 16.12.09 2.426,20 €
17.12. - 31.12.09 970,48 €
Abzusetzen ist für eine private Altersvorsorge nicht der tatsächliche Aufwand in Höhe von 4.042,48 €, sondern nur ein nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes unterhaltsrechtlich als angemessen anzuerkennender Aufwand in Höhe von 4% des Bruttoeinkommens aus dem Jahre 2008 (vgl. Ziff. 10.1 HLL); dies sind rund 2.507 € bei einem Bruttoeinkommen von rund 62.666 €.

Ein berufsbedingter Aufwand, wie ihn das Familiengericht in pauschaler Höhe ohne konkreten Nachweis angesetzt hat, ist nicht anzuerkennen. Entgegen den Urteilsgründen des Familiengerichts sehen die Hammer Leitlinien einen pauschalen Abzug nicht vor; dies entspricht auch nicht der Rechtsprechung des Senats. Im Termin vor dem Familiengericht am 3. April 2009 hat der Kläger angegeben, zu Fuß zu seinem Arbeitsplatz zu gehen. Ein konkreter Aufwand fällt demnach nicht an; einen solchen hat der Kläger auch nach rechtlichem Hinweis in der Ladungsverfügung nicht geltend gemacht.

Das unterhaltsrechtlich anzusetzende Einkommen berechnet sich demnach wie folgt:
Erwerbseinkommen 18.348,74 € + Krankengeld 15.527,68 € ./. Altersvorsorge 2.507 € = 31.369,42 €, Monatsdurchschnitt 2.614,12 €.

(2) Das Einkommen des Klägers ist im Jahre 2010 bisher nur durch den Bezug von Krankengeld geprägt. Hieran wird sich nach den Erklärungen des Klägers im Senatstermin auf absehbare Zeit nichts ändern; es bleibt zunächst der Verlauf und das Ergebnis einer am 23. März 2010 beginnenden stationären Therapie abzuwarten. Es ist ein monatliches Krankengeld von mindestens rund 2.080 € anzusetzen (Durchschnitt 17. September 2009 bis 16. Dezember 2009). Aktuellere Zahlen hat der Kläger nicht vorgetragen.

b) Der Kläger ist weiterhin dem gemeinsamen Sohn T. (geboren am 28. Februar 1993), der im Haushalt der Beklagten lebt, barunterhaltspflichtig. Bei einem tatsächlichen Einkommen in 2009 von monatlich rund 2.614 € bestimmt sich der Kindesunterhalt nach der Einkommensgruppe 4 der Unterhaltstabelle mit einem Bedarf in Höhe von monatlich 434 €. Unter Abzug des hälftigen Kindergeldes verbleibt ein Zahlbetrag in Höhe von 352 €. Ab 01/2010 ist der Kindesunterhalt bei einem Monatseinkommen von 2.080 € der Einkommensgruppe 3 zu entnehmen; der Bedarf beträgt danach 469 €. Nach Abzug des hälftigen Kindergeldes verbleibt ein Zahlbetrag in Höhe von 377 €. Ab 10/2009 erzielt der Sohn Einkünfte aus einem Praktikum in einer Bäckerei in Höhe von monatlich 212 €; dieses Einkommen ist gekürzt um den ausbildungsbedingten Mehrbedarf (Ziff. 10.2.3 HLL) in Höhe von 90 € hälftig in Höhe von 61 € bedarfsdeckend anzurechnen (Ziff. 12.2 HLL).

c) Aufseiten der Beklagten ist - wie oben ausgeführt - ein fiktives Einkommen in Höhe von monatlich 400 € anzusetzen. Dieses Einkommen ist um einen berufsbedingten Aufwand in fiktiver Höhe von pauschal 5% zu bereinigen (vgl. BGH FamRZ 2009, 314, 317 = FuR 2009, 162 = EzFamR BGB § 1603 Nr. 62 Tz. 39), so daß ein Einkommen in Höhe von monatlich 380 € verbleibt.

d) Aufgrund der beiderseitigen Einkommen und unter Berücksichtigung des Kindesunterhalts errechnet sich der Unterhaltsbedarf der Beklagten für die Zeit ab 15. Januar 2009 wie folgt:

ab 15.01.2009 ab 10/2009 ab 01/2010
Einkommen des Klägers 2.614,12 € 2.614,12 € 2.080,00 €
./. Kindesunterhalt 352,00 € 352,00 € 377,00 €
anzurechnende Einkünfte des Kindes -- 61,00 € 61,00 €
2.262,12 € 2.323,12 € 1.764,00 €
./. Erwerbstätigenbonus 1/14 161,58 € 165,94 € --
2.100,54 € 2.157,18 € 1.764,00 €
Erwerbseinkommen der Beklagten 380,00 € 380,00 € 380,00 €
./. Erwerbstätigenbonus 1/7 54,29 € 54,29 € 54,29 €
bereinigtes Einkommen - Beklagte 325,71 € 325,71 € 325,71 €
Einkommensdifferenz 1.774,82 € 1.831,47 € 1.438,29 €
Bedarf der Beklagten (gerundet) 1/2 887,00 € 916,00 € 719,00 €
Danach liegt der Bedarf der Beklagten laufend über dem titulierten Unterhalt in Höhe von 679 €. Den Erwerbstätigenbonus hat der Senat auf Seiten des Klägers im Jahre 2009 wegen des ab Mai 2009 einsetzenden Bezugs von Krankengeld und der in etwa gleich großen Anteile am Jahreseinkommen nur mit 1/14 angesetzt.

3. Eine Befristung oder Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten gemäß § 1578b BGB ist zur Zeit nicht gerechtfertigt.

a) Eine Befristung des Anspruchs gemäß § 1578b Abs. 2 BGB scheitert daran, daß die Beklagte ehebedingte Nachteile (§ 1578b Abs. 1 S. 2, 3 BGB) erlitten hat, und derzeit nicht abzusehen ist, ob sie diese noch kompensieren kann. Die Beklagte hat - wie dargelegt - in ihrem erlernten Beruf als Gardinenfachverkäuferin bis 08/1990 vollschichtig und sodann einverständlich bis zur Geburt des zweiten Sohnes (02/1993) halbschichtig gearbeitet. Danach hat sie ihre Erwerbstätigkeit vollständig aufgegeben, um sich der Versorgung und Erziehung des Kindes sowie der Haushaltsführung zu widmen. Ohne Eheschließung und Kindererziehung wäre die Beklagte bis heute in dem erlernten oder einem artverwandten Beruf als Verkäuferin vollschichtig erwerbstätig und würde aufgrund ihrer langjährigen Berufstätigkeit ein Einkommen erzielen, das im oberen Bereich der oben genannten tariflichen Vergütung anzusiedeln wäre. Bei einem Bruttoeinkommen von rund 2.100 € würde sie daher aktuell über ein Nettoeinkommen von mindestens 1.400 € monatlich verfügen. Über ein solches Einkommen verfügt die Beklagte nicht; sie hat aus den bereits dargelegten Gründen bisher nicht einmal eine Chance auf eine vollschichtige Erwerbstätigkeit in ihrem erlernten oder in einem vergleichbaren Beruf.

b) Eine Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs auf den angemessenen Lebensbedarf (§ 1578b Abs. 1 BGB) braucht nicht entschieden zu werden, weil sich hierdurch der Unterhaltsanspruch aktuell nicht verringern würde. Der angemessene Lebensbedarf würde sich nach den Einkommensverhältnissen richten, wie sie bei der Beklagten ohne die Ehe bestünden. Ohne die Ehe würde die Beklagte - wie dargelegt - ein monatliches Nettoeinkommen von mindestens 1.400 € erzielen. Gegenüber dem fiktiv zugerechneten Einkommen von 400 € besteht mithin eine Deckungslücke von monatlich mindestens 1.000 €, die über dem titulierten Unterhalt liegt.

4. Der Unterhaltsanspruch ist nicht verwirkt. Der schon in erster Instanz erhobene und mit der Berufung äußerst hilfsweise geltend gemachte Verwirkungseinwand, der sich darauf stützt, daß die Beklagte ihre unmittelbar nach Rechtskraft der Scheidung aufgenommene Erwerbstätigkeit nicht angezeigt habe, die nach damaligem Recht durch Anrechnung zur unmittelbaren Kürzung ihres Unterhaltanspruchs geführt hätte, ist nicht schlüssig dargelegt. Es fehlt Vortrag des Klägers, warum er diesen Einwand nicht bereits im Vortitelverfahren geltend gemacht hat, so daß er gemäß § 323 Abs. 2 ZPO präkludiert sein dürfte. Die Beklagte macht zudem unwidersprochen geltend, daß sie nach dem damaligen Unterhaltstitel anrechnungsfrei habe hinzuverdienen können. In diesem Rahmen habe sich ihr Einkommen gehalten.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision beruht auf § 543 Abs. 2 ZPO.