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OLG Frankfurt, Urteil vom 17.02.2010 - 5 UF 45/09

Unterhalt des geschiedenen Ehegatten; Betreuungsunterhalt als Billigkeitsunterhalt; Obliegenheit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit bei Betreuung von Kindern nach vollendetem 3. Lebensjahr; Benachteiligung von Kindern mit besonderem Bedarf an Zuwendung als Folge der Trennung der Eltern; überhalbschichtige Tätigkeit.

BGB § 1570

Die vom Bundesgerichtshof (FamRZ 2009, 770 = FuR 2009, 391; 2009, 1124 = FuR 2009, 447) bei Betreuung von Kindern nach vollendetem dritten Lebensjahr geforderte Obliegenheit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit, die deutlich über eine halbschichtige Tätigkeit hinausgeht, kann zur Benachteiligung solcher Kinder führen, die als Folge der Trennung der Eltern einer besonderen Zuwendung bedürfen.

OLG Frankfurt, Urteil vom 17. Februar 2010 - 5 UF 45/09

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Gießen vom 11.12.2008 (24 F 907/08) wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

(gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO)

Der Kläger begehrt die Abänderung seiner Unterhaltsverpflichtung in Höhe von monatlich 700 € gegenüber der Beklagten aus dem vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am 22. Februar 2006 geschlossenen Vergleich (5 UF 226/05) nunmehr noch dahingehend, daß er ab November 2009 nicht mehr zur Zahlung verpflichtet ist. Für den ursprünglichen Klagezeitraum ab 1. Mai 2008 bis zum 31. Oktober 2009 haben die Parteien am 21. Oktober 2009 vor dem Einzelrichter einen Teilvergleich geschlossen, daß der gezahlte Unterhalt verbindlich sein soll, und insoweit keine Rückforderungsansprüche bestehen.

Der Kläger ist aufgrund der bereits in dem angefochtenen Urteil berücksichtigten Aufhebung seines früheren Arbeitsvertrages zunächst am 1. Januar 2009 arbeitslos geworden und erhielt eine Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld bis März 2009. Im April bezog er 1.815,30 € Arbeitslosengeld. Seine Abfindung von insgesamt 30.000 € brutto ergab unwidersprochen einen Nettobetrag von ca. 16.230 €. Seit 1. Mai 2009 hat der Kläger jedoch wieder eine Arbeitsstelle mit einem monatlichen Nettoeinkommen von ca. 4.279 €, was damit ziemlich genau seinem unstreitigen Einkommen aus dem Jahre 2008 bei seinem vormaligen Arbeitgeber entspricht. Dieses Arbeitsverhältnis ist nun allerdings - zur Vermeidung einer Kündigung in der Probezeit - mit Einverständnis des Klägers bis zum 28. Februar 2010 befristet worden.

Der Kläger bemüht sich deswegen erneut um ein Arbeitsverhältnis und hat zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auch bereits zwei offene Stellen kontaktiert. Die Beklagte hat ihre Erwerbstätigkeit ausgeweitet und verdient seit März 2009 durchschnittlich monatlich ca. 1.000 € netto, muß allerdings auch teils zugestandene, teils bestrittene Betreuungskosten für B. aufbringen, um ihrer Erwerbstätigkeit nachgehen zu können. Soweit ihr Zinseinnahmen von bisher monatlich 330 € aus ihrem bis Ende 2009 als Festgeld angelegten ererbten Vermögen zugerechnet worden sind, verringern sich diese bei einem Anlagevermögen von 90.550 € und dem derzeitigen Zinssatz von nur noch 1,5% für ihr »Konto« bei der A. Bank auf monatlich ca. 114 € ab 2010.

Im übrigen wird wegen der tatsächlichen Feststellungen auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils des Amtsgerichts - Familiengericht - Gießen vom 11. Dezember 2008 Bezug genommen. Das Amtsgericht hat die Abänderungsklage abgewiesen, weil jedenfalls nach den seinerzeitigen Einkommensverhältnissen der Parteien sogar noch ein höherer Bedarf der Beklagten von monatlich 1.012 € bestanden habe, und ihr angesichts der bei B. ärztlich bestätigten Defizite - hyperkinetische und soziale Störung nebst Legasthenie - auch unter Berücksichtigung der Fremdbetreuungen des Kindes nicht mehr als eine wöchentliche Arbeitszeit von 23 Stunden zuzumuten sei. Der deswegen fortbestehende Unterhaltsanspruch gemäß § 1570 BGB könne nicht befristet werden, weil das Ende der Betreuungsbedürftigkeit von Kindern grundsätzlich nicht vorherzusehen sei.

Dagegen wendet sich der Kläger mit der Berufung, die er - wie ausgeführt - auf den Wegfall seiner Unterhaltsverpflichtung ab November 2009 beschränkt hat. Er räumt ein, daß die Beklagte monatliche Kosten für die Betreuung des Kindes durch eine Kinderfrau und Hortkosten aufbringen muß, bestreitet allerdings den Betrag von weiteren 120 € für die Betreuung des Kindes durch den Freund der Beklagten. Aufgrund der sowieso bereits umfänglichen Fremdbetreuung des Kindes, das im übrigen auch für die Hausaufgaben keine gesonderte häusliche Betreuung mehr benötige, könne die Beklagte vollschichtig arbeiten. Außerdem müsse sein Einkommen entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung um Kosten für den Umgang mit B. bereinigt werden. Da er ab Februar 2010 wieder arbeitslos sei, sei er ab diesem Zeitpunkt auch nicht mehr leistungsfähig.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil, unter anderem unter Darlegung ihres Tagesablaufs in einem beispielhaft genannten Zeitraum von zwei Wochen im November 2009.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Erklärungen der Parteien in den mündlichen Verhandlungen am 21. Oktober 2009 und am 13. Januar 2010 Bezug genommen. Der Senat hat in der Berufungsverhandlung über die Betreuungsbedürftigkeit des am 8. Februar 1999 geborenen gemeinsamen Sohnes B. Beweis erhoben durch Vernehmung des Arztes für Kinder- und Jugendpsychiatrie D. sowie des Schulleiters und Klassenlehrers Z. als Zeugen; wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird ebenfalls auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 13. Januar 2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist unbegründet. Im wesentlichen kann dazu auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen werden. Die Klägerin hat weiterhin einen verlängerten Anspruch auf Unterhalt wegen Betreuung eines Kindes gemäß § 1570 BGB, und zwar sowohl aus kind- wie elternbezogenen Gründen (§ 1570 Abs. 1 S. 2 und 3, Abs. 2 BGB).

Nach der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu den Voraussetzungen des Unterhalts wegen Betreuung eines Kindes gemäß § 1570 BGB in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung kann ein solcher Unterhalt bei der Betreuung von Kindern, die das dritte Lebensjahr vollendet haben, zwar nur noch bei ausdrücklicher Darlegung von Gründen, die kind- oder elternbezogen sein müssen, gewährt werden (BGH FamRZ 2009, 770 = FuR 2009, 391; 2009, 1124 = FuR 2009, 447; 2009, 1391 = FuR 2009, 577). Der Bundesgerichtshof hat auch für Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter den Vorrang der elterlichen Betreuung vor der Inanspruchnahme öffentlicher Einrichtungen als grundsätzlich nicht mehr mit § 1570 BGB n.F. vereinbar angesehen und ausgeführt, selbst bei einem 6½ Jahre alten Kind bestehe mangels ergänzenden Vortrags eine Verpflichtung zur Erwerbstätigkeit, die deutlich über eine halbschichtige Tätigkeit hinausgehe (Urteil vom 16.12.2009 - FamRZ 2010, 357 = FuR 2010, 217 Tz. 53).

Jedenfalls in dieser engen Ausprägung begegnet das nach Auffassung des Senats weiterhin Bedenken, denn gemäß Art. 6 Abs. 2 GG sind Pflege und Erziehung der Kinder das »natürliche Recht« der Eltern. Daran kann die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Februar 2007, die im wesentlichen die Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder zum Gegenstand hatte, nichts Grundsätzliches ändern, wenn auch nicht verkannt wird, daß das Bundesverfassungsgericht meint, die zeitliche Begrenzung des Betreuungsunterhaltsanspruchs auf in der Regel drei Jahre sei im Blick auf Art. 6 Abs. 2 GG »nicht zu beanstanden« (BVerfG FamRZ 2007, 965 ff).

Soweit der Bundesgerichtshof nun allerdings jeder Art von Altersphasenmodell, und sei es auch nur dahingehend, jedenfalls bei Betreuung eines Kindes bis zur Beendigung der Grundschulzeit könne eine Vollzeiterwerbstätigkeit in der Regel nicht erwartet werden (so aber bisher die Unterhaltsgrundsätze des OLG Frankfurt seit 01.01.2008 unter Nr. 17.1), eine Absage erteilt, steht dies zudem in einem gewissen Widerspruch zu der in den genannten Entscheidungen auch wiedergegebenen Passage aus der Gesetzesbegründung, daß kein abrupter Wechsel zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt wird, sondern ein gestufter Übergang ermöglicht werden soll (FamRZ 2007, 1947; vgl. dazu auch Norpoth in der Anmerkung zu dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 17. Juni 2008 in FPR 2009, 485; zu einem auf dem Boden des neuen Unterhaltsrechts möglichen abgewandelten Altersphasenmodell s. Büttner, FPR 2009, 92 ff, 94). Mit der engen Auslegung von § 1570 BGB durch den Bundesgerichtshof droht dagegen eine Benachteiligung gerade derjenigen Kinder zu entstehen, die infolge der Trennung der Eltern die Betreuung durch den verbliebenen Elternteil in der Regel besonders benötigen, zumal gleichzeitig das Streitpotential zwischen den Eltern wieder verschärft wird, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt (ausführlich Lenze, FamRZ 2009, 1724, 1727). Die gesellschaftlichen Auswirkungen dieser Entwicklung sind derzeit noch gar nicht abzusehen (vgl. Lenze, aaO).

Die danach hier erforderliche Beweisaufnahme hat allerdings die Feststellungen des Amtsgerichts zur Notwendigkeit der ergänzenden Betreuung des Kindes B. durch die Kindesmutter in vollem Umfange bestätigt. Sowohl der Zeuge D. als Arzt und Psychotherapeut aus medizinischer Sicht als auch der Zeuge Z. als Schulleiter und Klassenlehrer aus pädagogischer Sicht haben unter Berücksichtigung der festgestellten sozialen Störungen sowie der Lese- und Rechtschreibschwäche B.'s überzeugend die wichtige ergänzende Betreuungstätigkeit gerade der Mutter hervorgehoben, die für B.'s weitere Entwicklung von zentraler Bedeutung ist. Soweit die Beklagte ihre Betreuungstätigkeit zusätzlich über zwei Wochen genau aufgezeichnet hat, ist das substantiiert und vor dem Hintergrund des übrigen Ergebnisses der Beweisaufnahme auch ohne weiteres auf der Hand liegend; insoweit genügt kein bloßes Bestreiten mit Nichtwissen. Sowohl im Hinblick auf die erhöhte Betreuungsbedürftigkeit B.'s als kindbezogenem Grund als auch wegen der damit für die Beklagte verbundenen Belastungen bis in die Abendstunden neben ihrer etwas mehr als halbschichtigen Erwerbstätigkeit als elternbezogenem Grund besteht somit ein ergänzender Anspruch auf Betreuungsunterhalt, der im übrigen auch nicht zu befristen ist, weil die weitere Dauer der besonderen Betreuungsbedürftigkeit des Kindes nicht sicher vorhersehbar ist (BGH aaO; OLG Frankfurt, Unterhaltsgrundsätze Nr. 17.1 seit 19.05.2008).

Was die Einkommensverhältnisse des Klägers angeht, sind diese derzeit noch unverändert. Ob der Kläger - wie er angibt - tatsächlich erneut arbeitslos wird oder - wie im Vorjahr - nach nur kurzer Arbeitslosigkeit wieder eine vergleichbare Anstellung findet oder dieses Mal tatsächlich trotz ausreichender Bemühungen eine längere Zeit der Arbeitslosigkeit folgt, ist noch ungewiß, so daß darauf gegenwärtig keine Abänderung gemäß § 323 ZPO a.F. gestützt werden kann. Streng genommen müßte angesichts der nur kurzen Arbeitslosigkeit Anfang des Jahres 2009 sogar noch ein Teil der seinerzeitigen Abfindung für eventuell kommende Monate unterhaltsrechtlich Berücksichtigung finden.

Der Unterhaltsbedarf der Klägerin ist aus den zutreffenden Gründen der Entscheidung des Amtsgerichts auch unter Berücksichtigung der erwartungsgemäßen Ausweitung ihrer Erwerbstätigkeit, wie schon nach dem Vergleich vom 22. Februar 2006 vorgesehen, sowie unter Berücksichtigung der bereits gewürdigten, nach wie vor erhöhten Betreuungsbedürftigkeit des gemeinsamen Kindes B. nicht geringer als bisher zu erachten. Dabei ist die Beklagte auch in ihrem Vertrauen darauf geschützt, daß sie die notwendigen Betreuungskosten, die nach Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes künftig als Mehrbedarf für B. geltend gemacht werden könnten, weiter als notwendige berufsbedingte Aufwendungen absetzen kann, solange sie sie allein trägt. Damit vermindert sich ihr Erwerbseinkommen von durchschnittlich 1.000 € netto jedenfalls um ca. 320 € an Kosten für die Kinderfrau und den Hort sowie Fahrtkosten zur Arbeit von 165 € auf monatlich ca. 515 € (auf die Berücksichtigungsfähigkeit weiterer 120 € für Betreuungsleistungen ihres Freundes an Samstagen kommt es im Ergebnis nicht mehr an). Selbst wenn man nun das vom Amtsgericht nach Bereinigung um die anerkannten Belastungen und Zahlung des Kindesunterhalts noch verbleibende Nettoeinkommen des Klägers von 2.882 € auch um Umgangskosten bis zu monatlich 367 € auf monatlich 2.515 € weiter ermäßigt, bleibt es bei einer Differenz der Erwerbseinkommen von monatlich jedenfalls 2.000 € und einem daraus erwachsenden Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 857,14 €.

Dieser ist noch um die Hälfte der auf Seiten der Beklagten ohne Erwerbstätigenbonus zu berücksichtigenden Zinseinnahmen von bisher monatlich 330 €, mithin für 2009 um höchstens 165 €, zu ermäßigen, was dann einen nur unwesentlich unter 700 € liegenden Restbedarf ergibt, der keine Abänderung rechtfertigt. Angesichts deutlich geringerer Zinseinnahmen der Beklagten ab Januar 2010 bleibt es damit auf der Basis der derzeit maßgeblichen Verhältnisse bis auf weiteres bei dem im seinerzeitigen Vergleich auf 700 € herabgesetzten monatlichen Unterhaltsbetrag. Nach allem konnte die Berufung keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es bestehen keine Gründe, die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, denn es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung nach Beweisaufnahme unter Beachtung der inzwischen umfänglichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Betreuungsunterhalt.