Fachanwälte im Familienrecht gesucht

BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 65/07





BGH, Urteil vom 26.11.2008 - XII ZR 65/07

Unterhalt unter Verwandten; Anspruch des minderjährigen Kindes auf Unterhalt; Kindergartenbeiträge bzw. vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung eines Kindes in einer kindgerechten Einrichtung; Anteil im Tabellenbedarf.

BGB § 1610 Abs. 2

Kindergartenbeiträge bzw. vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung eines Kindes in einer kindgerechten Einrichtung sind in den Unterhaltsbeträgen, die in den Unterhaltstabellen ausgewiesen sind, unabhängig von der sich im Einzelfall ergebenden Höhe des Unterhalts nicht enthalten. Das gilt sowohl für die Zeit vor dem 31. Dezember 2007 als auch für die Zeit nach dem Inkrafttreten des Unterhaltsänderungsgesetzes 2007 am 1. Januar 2008 (Aufgabe der Senatsurteile FamRZ 2007, 882, 886 = FuR 2007, 270, und FamRZ 2008, 1152, 1154 = FuR 2008, 350). Die in einer Kindereinrichtung anfallenden Verpflegungskosten sind dagegen mit dem Tabellenunterhalt abgegolten.

BGH, Urteil vom 26. November 2008 - XII ZR 65/07 - Kammergericht [FamRZ 2007, 2100 = FuR 2007, 379]

Tenor

1. Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Kammergerichts vom 03.04.2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte für die Zeit ab März 2005 verurteilt worden ist, monatlich 298 € (Kosten der Betreuung in einer Kindereinrichtung) an den Kläger zu zahlen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Kammergericht zurückverwiesen.

Tatbestand
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Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch.
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Die Eltern des am 9. Januar 2002 geborenen Klägers lebten bis Februar 2003 in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen; seitdem lebt der Kläger bei seiner alleinsorgeberechtigten Mutter, die mit ihm im Sommer 2004 - während des Unterhaltsrechtsstreits - in die Schweiz verzogen ist. Der Kläger, der an Epilepsie leidet, besucht dort - wie schon zuvor in Deutschland - eine Kindertagesstätte. Dafür fielen im Jahre 2005 - bei einem Tagessatz von 25,80 CHF für einen Halbtagesplatz - Kosten von insgesamt 5.726 CHF an. Die Kosten für das Jahr 2006 beliefen sich unter anderem auf 701,50 CHF für April, 140,30 CHF für September und jeweils 491,65 CHF für Oktober und November. Die Mutter des Klägers ist jedenfalls seit 2005 mit 60% einer vollschichtigen Stelle berufstätig.
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Der Beklagte ist Geschäftsführer sowie Gesellschafter einer GmbH, die verschiedene Autohäuser betreibt. Im Jahre 2005 hat er geheiratet; aus der Ehe ist am 3. Februar 2006 ein Kind hervorgegangen. Außerdem hat der Beklagte aus einer früheren Beziehung eine 1985 geborene Tochter.
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Die Eltern des Klägers waren darüber einig, daß der Beklagte Kindesunterhalt nach der höchsten Einkommensgruppe der »Berliner Tabelle« abzüglich hälftigen Kindergeldes und zuzüglich der Beiträge für die Krankenversicherung zahlt. Mit der Klage hat der Kläger Unterhalt in Höhe des hälftigen Kindergeldes von 77 € monatlich geltend gemacht, da Kindergeld seit dem Umzug in die Schweiz im Sommer 2004 nicht mehr gewährt werde. Darüber hinaus hat er unter anderem weitere Kosten der Krankenversicherung sowie ab März 2005 einen monatlichen Betrag von 298 € für den Besuch der Kindertagesstätte begehrt.
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Das Amtsgericht - Familiengericht - Tempelhof-Kreuzberg hat der Klage teilweise stattgegeben, allerdings einen Anspruch wegen der durch den Besuch der Kindertagesstätte anfallenden Kosten abgelehnt. Auf die Berufung des Klägers hat das Kammergericht dem Kläger weitergehenden Unterhalt, nämlich die monatlichen Kosten der Selbstbeteiligung in der Krankenversicherung sowie diejenigen für den Besuch der Kindertagesstätte in Höhe von monatlich 298 € ab März 2005, zuerkannt. Dagegen richtet sich die - beschränkt auf die ausgeurteilten Kindergartenkosten zugelassene - Revision des Beklagten, mit der er insoweit Klageabweisung erstrebt.
Entscheidungsgründe
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Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht.
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1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2007, 2100 ff = FuR 2007, 379 veröffentlicht ist, allerdings den Unterhaltsanspruch nach deutschem Recht beurteilt. Da sowohl der Kläger als Unterhaltsberechtigter als auch der Beklagte als Unterhaltsverpflichteter Deutsche sind, und der Unterhaltsverpflichtete seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, ist nach Art. 18 Abs. 5 EGBGB deutsches Recht anzuwenden. Dem steht nicht entgegen, daß im Verhältnis zur Schweiz das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 2. Oktober 1973 (BGBl II 1986, 837) gilt, nach dessen Art. 4 das am gewöhnlichen Aufenthalt des Unterhaltsberechtigten geltende innerstaatliche Recht maßgebend ist, denn Deutschland hat gemäß Art. 24 EGBGB den in Art. 15 des Übereinkommens vorgesehenen Vorbehalt erklärt, nach dem die Behörden eines Vertragsstaates ihr innerstaatliches Recht anwenden können, wenn der Berechtigte und der Verpflichtete Staatsangehörige dieses Staates sind, und der Verpflichtete dort seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (vgl. Bekanntmachung vom 26. März 1987 - BGBl II 225).
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2. Das Berufungsgericht hat den Beklagten für verpflichtet gehalten, die Kosten für die Unterbringung des Klägers in der Kindertagesstätte T. in Höhe von monatlich 298 € ab März 2005 zu übernehmen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:
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Ob es sich bei den Kosten für die Unterbringung eines Kindes in einem Kindergarten um einen Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils handele, sei in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und im Schrifttum umstritten. Zu folgen sei der Auffassung, daß zumindest die Kosten für den halbtägigen Besuch einer solchen Einrichtung zum Bedarf des Kindes gehörten. Nur diese Beurteilung werde den Bedürfnissen des Kindes gerecht, das die Gelegenheit haben solle, in einer Gruppe mit anderen Kindern stunden- oder tageweise betreut zu werden und hierdurch nicht nur soziale Kontakte zu erlernen, sondern auch Förderung und Erziehung zu erfahren. Nachdem der Kläger - wie allgemein üblich - auch in Deutschland einen Kindergarten besucht habe, sei der Besuch einer solchen Einrichtung auch nach dem Umzug in die Schweiz als sinnvoll anzusehen. Der Kläger müsse sich in einer fremden Umgebung mit einer anderen Sprache eingewöhnen. Daß er im Kindergarten zudem in seiner Entwicklung gefördert werde, weil er soziale Kontakte habe und sich in der Gruppe behaupten müsse, stehe außer Zweifel.
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Der Kläger könne den aus den Kindergartenkosten resultierenden Mehrbedarf zusätzlich zu dem geleisteten Unterhalt verlangen. Insoweit seien im Jahre 2005 - bei Gesamtkosten von 5.726 CHF und dem von den Parteien zugrunde gelegten Umrechnungskurs (1 € = 1,50 CHF) - im Monatsdurchschnitt 318,11 € an Beiträgen angefallen. Im Jahre 2006 hätten sich die Beiträge noch erhöht, da Ferienabwesenheit und Krankheit des Kindes nicht mehr zur Kostenbefreiung geführt hätten. Soweit der Kläger nunmehr ausweislich der Abrechnungen für April, Oktober und November 2006 zeitweilig den ganzen Tag bzw. 3/4 eines Tages in der Einrichtung verbleibe, sei dies rechtlich ohne Bedeutung, weil er mit 298 € monatlich die Kosten für einen Halbtagesplatz geltend mache. Der Tarif dafür betrage 25,80 CHF, so daß sich jährliche Kosten (x 5 Tage x 50 Wochen) von 6.450 CHF errechneten. Dies ergebe bei einem aktuellen Wechselkurs von 1 € = 1,60 CHF einen Betrag von 4.031,25 € bzw. monatlich 335,94 €.
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Der begehrte Betrag von monatlich 298 € sei nicht in den Regelbeträgen der Düsseldorfer Tabelle enthalten. Wenn der derzeit geleistete Unterhalt von 408 € die Kosten der Kindereinrichtung umfassen würde, bliebe für den eigentlichen Lebensunterhalt des Klägers nur der den aktuellen Sozialhilfesatz unterschreitende Betrag von 110 € übrig. Es bedürfe auch keiner Entscheidung, welcher prozentuale Anteil des geleisteten Unterhalts auf den Kindergartenbeitrag entfalle, denn vorliegend sei zu berücksichtigen, daß der Kläger »nur« den Höchstbetrag der Düsseldorfer Tabelle als Unterhaltszahlung geltend mache und erhalte, obwohl der Beklagte nach eigener Berechnung über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von knapp 8.500 € verfüge, das mithin doppelt so hoch sei wie das Einkommen der Einkommensgruppe 13 der Düsseldorfer Tabelle. Der Kläger lebe zudem in der Schweiz, wo die Lebenshaltungskosten höher seien und einen Zuschlag von 1/4 bis 1/3 des zu leistenden Unterhalts rechtfertigten. Da der Kläger sich gleichwohl mit dem höchsten Tabellensatz begnüge, sei darin nicht noch ein Teil des Kindergartenbeitrages enthalten.
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Der Beklagte sei verpflichtet, den Beitrag von 298 € allein aufzubringen. Eine anteilige Haftung der Mutter hierfür sei zum einen mit Rücksicht auf die Einkommensverhältnisse der Eltern nicht gerechtfertigt, die so gestaltet seien, daß der Beklagte unter Berücksichtigung der Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen weiteren Kindern über ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von mindestens 9.000 € verfügt habe, während die Mutter im Jahre 2005 ein monatliches Nettoeinkommen von gerundet 1.980 € und im Jahre 2006 von gerundet 1.530 € erzielt und damit allenfalls 22% bzw. 17% des Einkommens des Beklagten gehabt habe. Zum anderen sei von Bedeutung, daß die Mutter die über monatlich 298 € hinausgehenden Kindergartenkosten aufbringen und ferner die höheren Lebenshaltungskosten in der Schweiz allein aus ihrem Einkommen finanzieren müsse. Deshalb sei es auch unter Berücksichtigung des Verteilungsmaßstabs des § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB angemessen und billig, wenn der Beklagte den Betrag von 298 € monatlich allein zu tragen habe. Eine andere Beurteilung sei auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Mutter über ein Vermögen von ca. 90.000 € verfüge. Der Beklagte habe ausweislich des Steuerbescheids im Jahre 2004 Einkünfte aus Kapitalvermögen von 38.991 € erzielt, was auf ein weitaus höheres Kapitalvermögen als das der Mutter schließen lasse.
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Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
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3. a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungsgerichts. Der Senat hat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden, daß die für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten zum Bedarf eines Kindes zu rechnen seien, und zwar unabhängig davon, ob die Einrichtung halb- oder ganztags besucht werde. Da der Unterhaltsbedarf eines Kindes dessen gesamten Lebensbedarf einschließlich der Kosten der Erziehung umfasse (§ 1610 Abs. 2 BGB), bestimmten Aufwendungen, die in erster Linie erzieherischen Zwecken dienten, jedenfalls den Bedarf des Kindes und nicht denjenigen des betreuenden Elternteils. Um solche Aufwendungen handele es sich bei den für den Kindergartenbesuch anfallenden Kosten, denn der Kindergarten biete zum einen fürsorgende Betreuung mit dem Ziel einer Förderung sozialer Verhaltensweisen und stelle zum anderen eine Bildungseinrichtung im elementaren Bereich dar. Mit der Schaffung von Kindergärten werde Chancengleichheit in Bezug auf die Lebens- und Bildungsmöglichkeiten von Kindern gewährleistet und zugleich sozialstaatlichen Belangen Rechnung getragen. Darüber hinaus werde in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion unter Hinweis auf das Wächteramt des Staates zum Schutze des Kindeswohls gefordert, daß Kinder Kindergärten oder vergleichbare Einrichtungen besuchten, damit sie selbst sowie das Erziehungsverhalten der Eltern einer Kontrolle unterlägen. Deshalb könne nicht zweifelhaft sein, daß der Kindergartenbesuch dem Kindeswohl in maßgeblicher Weise diene. Mit Rücksicht auf die im Vordergrund stehenden erzieherischen Aufgaben einer solchen Einrichtung komme dem Gesichtspunkt der Ermöglichung einer Erwerbstätigkeit des betreuenden Elternteils nur untergeordnete Bedeutung zu. Die Kosten, die für den Besuch eines Kindergartens anfielen, seien daher dem Bedarf des Kindes zuzurechnen, zumal nur bei dieser Beurteilung gewährleistet werden könne, daß der betreuende Elternteil für einen hieraus folgenden Mehrbedarf nicht allein aufzukommen brauche, weil er je nach Lage des Einzelfalles keinen eigenen Unterhaltsanspruch habe (Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 150/ 05 - FamRZ 2008, 1152, 1153 f = FuR 2008, 350). An dieser Beurteilung hält der Senat fest.
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b) Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß die Kosten, die im vorliegenden Fall durch den Besuch der Kindertagesstätte anfallen, als Bedarf des Klägers zu qualifizieren sind. Entgegen der Auffassung der Revision erfolgt die dortige Betreuung des Kindes nicht in erster Linie zu dem Zwecke, der Mutter eine - eingeschränkte - Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Aus den von der Revision in Bezug genommenen Unterlagen, die der Beklagte im ersten Rechtszug beigebracht hat, ergibt sich vielmehr, daß hierfür erzieherische Gesichtspunkte im Vordergrund stehen. Nach dem Konzept der in Rede stehenden Kinderkrippe T. besteht das Erziehungsziel der Einrichtung darin, die Kinder zu Beziehungsfähigkeit und Eigenverantwortung anzuleiten und sie dabei zu unterstützen, ein Selbstwertgefühl im Sinne der christlichen Grundwerte zu entwickeln. Durch Ausgewogenheit zwischen Freiraum und definiertem Rahmen soll die Persönlichkeitsentwicklung der Kinder gefördert werden, indem ihnen einerseits Raum zur Entfaltung gegeben wird, andererseits aber auch Grenzen gesetzt werden. Diesem Zweck soll auch die ihnen zu vermittelnde positive Lebenshaltung, die das Aufbringen von Ausdauer und Geduld bei auftretenden Schwierigkeiten einschließt, dienen. Um diesen Vorgaben entsprechen zu können, wird Wert auf einen regelmäßigen, länger dauernden Besuch gelegt, damit eine stabile Beziehung zu jedem Kind aufgebaut werden kann. Darüber hinaus wird der Kontakt zu den Eltern für wesentlich gehalten, ferner wird die Beschäftigung qualifizierten Personals betont. Die Kinderkrippe T. ist dem Schweizerischen Krippenverband angeschlossen und wird regelmäßig (mindestens alle fünf Jahre) auf die Einhaltung von dessen Richtlinien überprüft. Diese Richtlinien sehen unter anderem vor, daß das verantwortliche Personal eine anerkannte pädagogische Ausbildung besitzt, und die Führung der Einrichtung nach einem sozialpädagogische Grundsätze umfassenden Konzept erfolgt. Die im Jahre 2002 vorgenommene, während des Berufungsverfahrens letzte Überprüfung der Kinderkrippe T. hat zu keinen Beanstandungen geführt.
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Danach kann mit dem Berufungsgericht nicht bezweifelt werden, daß der Besuch der Kindertagesstätte durch den Kläger in erster Linie aus erzieherischen Gründen erfolgt. Der Kläger erfährt dort neben fürsorgender Betreuung eine Förderung sozialer Verhaltensweisen und gezielte Unterstützung bei der Entwicklung seiner Persönlichkeit. Darüber hinaus wird ihm durch das tägliche Zusammensein mit anderen Kindern die Integration in seiner jetzigen Umgebung erleichtert. Das gilt vor allem auch deshalb, weil für ihn eine bestimmte Kleinkinderzieherin als Bezugsperson festgelegt worden ist, die ihn zudem im sprachlichen Bereich unterstützt und mit der ihn behandelnden Logopädin in Kontakt steht. Die Kinderkrippe T. ist nach ihrer organisatorischen Gestaltung auch in der Lage, die gedeihliche Entwicklung eines Kindes zu beobachten, eventuelle Defizite festzustellen und sich hierüber zunächst mit den Eltern zu verständigen. Diese Funktion ist ebenso wenig wie die Übernahme erzieherischer Aufgaben davon abhängig, ob die betreffende Kindertageseinrichtung öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisiert ist.
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4. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend angenommen, daß es sich bei dem in Rede stehenden Bedarf des Klägers um unterhaltsrechtlichen Mehrbedarf handelt.
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a) Kindergartenbeiträge können, schon da sie regelmäßig anfallen, keinen Sonderbedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB) begründen. Als Mehrbedarf ist der Teil des Lebensbedarfs anzusehen, der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, daß er mit den Regelsätzen nicht zu erfassen, andererseits aber kalkulierbar ist, und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer, FamRZ 2006, 663, 667).
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b) Der Senat ist bisher allerdings davon ausgegangen, daß der Beitrag für den halbtägigen Kindergartenbesuch grundsätzlich keinen Mehrbedarf eines Kindes begründet. Der halbtägige Besuch eines Kindergartens sei heutzutage die Regel, so daß es sich bei dem hierfür zu zahlenden Beitrag um Kosten handele, die üblicherweise ab Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes anfielen. Diese Kosten seien durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle jedenfalls bis Dezember 2007 gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handele, mit denen die durchschnittlichen, über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe bestritten werden könnten. Der Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen sei, habe den Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls eingeschlossen. In den niedrigeren Einkommensgruppen habe die bis zum 31. Dezember 2007 unterbleibende Anrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612b Abs. 5 BGB a.F. bewirkt, daß die Lücken beim Kindesunterhalt geschlossen worden seien, weshalb auch in solchen Fällen faktisch der gleiche Betrag wie in der Gruppe 6 für das Kind zur Verfügung gestanden habe (Senatsurteil vom 14. März 2007 - XII ZR 158/04 - FamRZ 2007, 882, 886 = FuR 2007, 270). Die Beurteilung hat der Senat auf sozialverträglich gestaltete Kindergartenbeiträge bis zu einer Höhe von etwa 50 € monatlich bezogen (Senatsurteil vom 5. März 2008 aaO S. 1154).
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c) An dieser Auffassung hält der Senat nicht fest.
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aa) Durch das Unterhaltsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl I 3189) ist der bisherige § 1612a BGB vollständig neu gefaßt worden. § 1612a Abs. 1 BGB n.F. bestimmt den Unterhalt, den ein minderjähriges Kind von einem Elternteil verlangen kann, mit dem es nicht in einem Haushalt lebt, als Prozentsatz des jeweiligen Mindestunterhalts. Letzterer richtet sich nach dem doppelten Freibetrag für das sächliche Existenzminimum eines Kindes (Kinderfreibetrag) gemäß § 32 Abs. 6 S. 1 EStG. Anknüpfungspunkt für den Unterhalt ist damit nicht mehr die Regelbetrag-Verordnung, sondern das Steuerrecht und die dort enthaltene Bezugnahme auf den existenznotwendigen Bedarf von Kindern, der nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 99, 216 ff = FamRZ 1999, 285 ff) von der Einkommensteuer verschont bleiben muß. Dieses Existenzminimum wird von der Bundesregierung alle zwei Jahre in einem Existenzminimumbericht auf der Grundlage der durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Regelsätze der Bundesländer und statistischer Berechnungen der durchschnittlichen Aufwendungen für Wohn- und Heizkosten ermittelt (vgl. zuletzt Siebenter Existenzminimumbericht vom 21. November 2008 - BT-Dr. 16/ 11065); es bildet die Orientierungsgröße für die Höhe des einkommensteuerlichen sächlichen Existenzminimums. Auf dieser Grundlage gewährt das Steuerrecht nach § 32 Abs. 6 S. 1 EStG jedem Elternteil für ein zu berücksichtigendes Kind einen entsprechenden Kinderfreibetrag, der sich bis zum 31. Dezember 2008 auf 1.824 € belief, und seit 1. Januar 2009 1.932 € beträgt. Mit der Anknüpfung an den doppelten Kinderfreibetrag soll der Mindestunterhalt das Existenzminimum eines Kindes gewährleisten (BT-Dr. 16/1830 S. 26 ff; vgl. auch Klinkhammer, FamRZ 2008, 193 ff).
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bb) Die Frage, welche Aufwendungen der dem sächlichen Existenzminimum entsprechende Mindestbedarf abdeckt, ist danach unter Heranziehung der §§ 27 ff SGB XII sowie der Verordnung zur Durchführung des § 28 SGB XII (Regelsatzverordnung - RSV) zu beantworten. Nach § 27 Abs. 1 SGB XII umfaßt der notwendige Lebensbedarf insbesondere Ernährung, Unterkunft, Kleidung, Körperpflege, Hausrat, Heizung und persönliche Bedürfnisse des täglichen Lebens. Zu Letzteren gehören in vertretbarem Umfang auch Beziehungen zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Nach Absatz 2 umfaßt der notwendige Lebensunterhalt bei Kindern und Jugendlichen auch den besonderen, insbesondere den durch ihre Entwicklung und ihr Heranwachsen bedingten Bedarf. Bei dieser Quantifizierung des Bedarfs sind jedoch die allgemeinen Kosten nicht hinreichend berücksichtigt, die Eltern aufzubringen haben, um dem Kind eine Entwicklung zu ermöglichen, die es zu einem verantwortlichen Leben in der Gesellschaft befähigt. Hierzu gehört etwa die Mitgliedschaft in Vereinen sowie sonstige Formen der Begegnung mit anderen Kindern oder Jugendlichen außerhalb des häuslichen Bereichs und die verantwortliche Nutzung der Freizeit und die Gestaltung der Ferien (BVerfGE 99, 216 ff = FamRZ 1999, 285, 290).
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Daß das genannte Leistungsspektrum den Kindergartenbeitrag bzw. vergleichbare Aufwendungen für die Betreuung eines Kindes in einer kindgerechten Einrichtung einschließt, kann danach nicht festgestellt werden. Das ergibt sich zunächst aus der Regelsatzverordnung, die Inhalt, Bemessung und Aufbau der Regelsätze bestimmt. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 RSV ist Grundlage der Bemessung der Regelsätze der aus der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe abzuleitende Eckregelsatz. Dieser setzt sich aus der Summe bestimmter, in § 2 Abs. 2 RSV aufgeführter Verbrauchsausgaben zusammen. Die betreffende Auflistung enthält indes keine Position, unter die der Kindergartenbeitrag gefaßt werden könnte. Zwar erstreckt sich die Einkommens- und Verbrauchsstichprobe unter anderem auch auf Dienstleistungen der Kindergärten, Kinderhorte, Krippen, Spielgruppen und andere Kinderbetreuungseinrichtungen (vgl. Gliederungspunkt U/ 03 der Hinweise des Statistischen Bundesamts zur Einkommens- und Verbrauchsstichprobe). Die Auswertung der Einkommens- und Verbrauchsstichprobe, die § 2 RSV vorschreibt, bezieht sich aber nur auf die regelsatzrelevanten Erhebungen. Hierzu gehören Kindergartenbeiträge nicht; das Sozialrecht sieht insofern vielmehr eine anderweitige Regelung vor.
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Nach § 90 SGB VIII können für die Inanspruchnahme von Angeboten der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und Kindertagespflege nach §§ 22 bis 24 SGB VIII Kostenbeiträge festgesetzt werden (Abs. 1 S. 1 Nr. 3), die - unter anderem einkommensabhängig - gestaffelt werden können (Abs. 1 S. 2 und 3). Der Kostenbeitrag soll auf Antrag ganz oder teilweise erlassen oder ein Teilnahmebeitrag auf Antrag ganz oder teilweise vom Träger der öffentlichen Jugendhilfe übernommen werden, wenn die Belastung den Eltern bzw. einem Elternteil und dem Kind nicht zuzumuten ist (Abs. 3). Für die Feststellung der zumutbaren Belastung gelten §§ 82 bis 85, 87, 88 und § 92a SGB XII, also die Bestimmungen, die für die Beurteilung der Sozialhilfebedürftigkeit maßgebend sind, entsprechend, soweit nicht Landesrecht eine andere Regelung trifft (Abs. 4). Daraus folgt, daß Empfänger von Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt regelmäßig keine Kosten für die Betreuung eines Kindes in einem Kindergarten aufzubringen haben, solche Kosten demnach weder Teil der Regelleistungen zu sein brauchen, noch in Form ergänzender Leistungen erfolgen müssen, um einen zusätzlichen Bedarf zu decken.
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cc) Das sächliche Existenzminimum und dem folgend der Mindestbedarf eines Kindes beinhalten deshalb nicht die für den Kindergartenbesuch aufzubringenden Kosten. Für den Betreuungs- und Erziehungsbedarf des Kindes, der über den existentiellen Sachbedarf hinaus notwendiger Bestandteil des familiären Existenzminimums ist (BVerfGE 99, 216 ff = FamRZ 1999, 285, 287 f, 290), sind vielmehr zusätzliche Mittel zu veranschlagen. Die dem System der Bedarfsfestlegung immanente Abgrenzung dieses Bedarfs von demjenigen des sächlichen Bedarfs betrifft nicht nur den für ein Kind aufzubringenden Mindestunterhalt, sondern auch den bei günstigeren Einkommensverhältnissen des Barunterhaltspflichtigen geschuldeten höheren Unterhalt. Auch den Mindestunterhalt übersteigende Unterhaltsbeträge decken grundsätzlich keinen wesensverschiedenen Aufwand ab, sondern zielen aufgrund der abgeleiteten Lebensstellung des Kindes auf eine Bedarfsdeckung auf höherem Niveau. Danach ist die Annahme aber nicht gerechtfertigt, in höheren Unterhaltsbeträgen seien Kosten für den Besuch eines Kindergartens teilweise enthalten (vgl. Wendl/Klinkhammer, aaO § 2 Rdn. 275; a.A. OLG Frankfurt NJW-RR 2006, 1303; Reinken, FPR 2008, 90, 92; Scholz, FamRZ 2006, 737, 740, und Maurer, FamRZ 2006, 663, 669).
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Insofern führt auch die durch die Übergangsvorschrift des § 36 Nr. 4 EGZPO erfolgte Festlegung eines gegenüber § 1612a BGB n.F. in der ersten Altersstufe um 15 € höheren Mindestunterhalts (Betrag gemäß § 36 Nr. 4a EGZPO: 279 €; Mindestunterhalt gemäß § 1612a Abs. 1 S. 2 und 3 Nr. 1 BGB: 3.648 € : 12 = 304 € x 87% = gerundet 264 €) nicht zu einer anderen Beurteilung, denn diese Regelung ist erfolgt, um zu vermeiden, daß sich ab 1. Januar 2008 niedrigere Zahlbeträge (West) ergeben als für die Zeit zuvor. Sie kommt in ihren unterhaltsrechtlichen Auswirkungen einer vorgezogenen - zum 1. Januar 2009 auch in Kraft getretenen - Erhöhung des seit 2002 unveränderten Kinderfreibetrages gleich (vgl. Klinkhammer, FamRZ 2008, 193, 195), und vermag schon vom System her nicht die Annahme zu tragen, damit solle auch Erziehungs- und Betreuungsbedarf abgedeckt werden.
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dd) Auch für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 ist eine andere Betrachtungsweise nicht gerechtfertigt. Die Regelbeträge, die bis dahin nach § 1612a BGB a.F. und der Regelbetrag-Verordnung dem Kindesunterhalt zugrunde lagen, deckten das Existenzminimum eines Kindes nicht ab. Durch die Novellierung von § 1612b Abs. 5 BGB a.F. durch das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 2. November 2000 (BGBl I 1479), der bestimmte, daß die Anrechnung des Kindergeldes auf den Unterhalt unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135% des jeweiligen Regelbetrages nach der Regelbetrag-Verordnung zu leisten, sollte der unzureichende Barunterhalt auf das sächliche Existenzminimum aufgestockt werden (BT-Dr. 14/ 3781 S. 8). Die Bezugsgröße, an die dabei angeknüpft worden war, stellte das Existenzminimum nach dem Existenzminimumbericht der Bundesregierung dar. Da dieser sich aber - wie ausgeführt - an den sozialhilferechtlichen Regelsätzen orientiert, war nur eine Abdeckung des sächlichen Existenzminimums gewährleistet, nicht dagegen die des darüber hinausgehenden Erziehungs- und Betreuungsbedarfs. Das hat sich auch dadurch nicht wesentlich geändert, daß der an die Regelbeträge als Sockel anknüpfende Betrag von 135% aufgrund seiner Abhängigkeit von der Entwicklung des durchschnittlichen verfügbaren Arbeitsentgelts (vgl. § 1612a Abs. 4 BGB a.F.) letztlich das Existenzminimum überstieg (vgl. hierzu BT-Dr. 16/1830 S. 27), denn der Differenzbetrag macht in der ersten Altersstufe nur 9 € aus und kann angesichts dieser Größenordnung vernachlässigt werden (273 € gegenüber 264 €, nämlich 3.648 € : 12 x 87%).
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5. Die Bemessung des Mehrbedarfs begegnet allerdings der Höhe nach Bedenken. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Abrechnungen der Kindertagesstätte ergibt sich, daß die Kosten für September 2006 niedriger waren als die ausgeurteilten 298 €; sie beliefen sich nur auf 140,30 CHF. Aus den Abrechnungen für April, Oktober und November 2006 wird ferner erkennbar, daß der Kläger in der Kindertagsstätte mittags verpflegt worden ist, was zu einem höheren Entgelt geführt hat. Da die Kosten der Verpflegung indessen mit dem Tabellenunterhalt abgegolten sind, liegt in Höhe der hierfür ersparten Aufwendungen kein Mehrbedarf vor (vgl. hierzu auch Viefhues, ZFE 2008, 284, 286, und Bißmaier, BGH-Report 2008, 747 f). Welche Essenskosten in den Jahren 2005 und 2006 angefallen sind - das Amtsgericht ist auch für das Jahr 2005 von solchen Kosten ausgegangen -, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt; ebenso wenig hat es den im Jahre 2006 angefallenen Gesamtaufwand für die Kindertagesstätte ermittelt.
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Ausgehend von dem allein festgestellten Betrag von 298 € monatlich für einen halbtägigen Kindergartenbesuch ist die Zuerkennung von Unterhalt in der betreffenden Höhe aber nicht gerechtfertigt. Selbst wenn in dieser Höhe Kosten angefallen wären, müßte der ersparte Verpflegungsaufwand hiervon in Abzug gebracht werden.
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6. Das Berufungsurteil kann danach im Umfang der Anfechtung keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es an den hierfür erforderlichen Feststellungen fehlt. Die Sache ist deshalb, soweit sie die Kindergartenkosten betrifft, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
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7. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:
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Für den Mehrbedarf des Klägers haben beide Elternteile anteilig nach ihren Einkommensverhältnissen aufzukommen (Senatsurteil vom 5. März 2008 aaO S. 1154). Vor der Gegenüberstellung der jeweiligen Einkommen ist bei jedem Elternteil grundsätzlich ein Sockelbetrag in Höhe des angemessenen Selbstbehalts abzuziehen. Durch einen solchen Abzug werden bei erheblichen Unterschieden der vergleichbaren Einkünfte die sich daraus ergebenden ungleichen Belastungen zugunsten des weniger verdienenden Elternteils relativiert (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 2007 - XII ZR 112/ 05 - FamRZ 2008, 137, 140 = FuR 2008, 92; Wendl/Klinkhammer, aaO § 2 Rdn. 294 ff mwN). Im übrigen begegnet es keinen Bedenken, vor der Berechnung der jeweiligen Haftungsanteile zu berücksichtigen, daß die Mutter für die höheren Lebenshaltungskosten in der Schweiz sowohl für den Kläger als auch für sich selbst aufzukommen hat (vgl. zur Bedarfskorrektur Wendl/Dose, aaO § 9 Rdn. 24a, 27).

BGH, Urteil vom 22.11.2008 - 65/07
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BGH, Urteil vom 22.11.2008 - 65/07
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Kammergericht, Urteil vom 03.04.2007 - 13 UF 46/06 - FamRZ 2007, 2100 = FuR 2007, 379

Unterhalt unter Verwandten; Anspruch des minderjährigen Kindes auf Unterhalt; Mehrbedarf des Kindes: Kosten für Halbtagsplatz im Kindergarten.

BGB §§ 1610, 1613

Kosten für Halbtagsplatz im Kindergarten können Mehrbedarf des Kindes begründen.

Kammergericht, Urteil vom 3. April 2007 - 13 UF 46/06

Tenor

1. Auf die Berufung des Klägers wird das Teil- und Teilanerkenntnisurteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 10.04.2006 (121 F 12202/04 ) geändert und insgesamt wie folgt neu gefaßt:

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger folgenden Unterhalt zu zahlen: Oktober 2004 bis Februar 2005 385 €; März 2005 bis Dezember 2005 3.869 €; Januar 2006 bis Februar 2006 782 €; ab März 2006 590 € monatlich, ab März 2006 bis Dezember 2006 darüber hinaus weitere 3.140 €; Januar 2007 bis März 2007 darüber hinaus weitere 942 € sowie ab April 2007 einen weiteren (über 590 € hinausgehenden) Unterhalt von 314 € monatlich nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus je 375 € seit dem 8. März 2005, 8. April 2005, 8. Mai 2005, aus 392 € seit dem 8. Juni 2005, 8. Juli 2005, 8. August 2005, 8. September 2005, 8. Oktober 2005, 8. November 2005, 8. Dezember 2005, aus 391 € seit dem 8. Januar 2006, aus je 314 € seit dem 8. Februar 2006, 8. März 2006, 8. April 2006 und 8. Mai 2006.
Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die weitere Berufung des Klägers und die Anschlußberufung des Beklagten werden zurückgewiesen.

3. Auf die Berufung des Beklagten wird das Schlußurteil des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 3. Juli 2006 unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen geändert:

Die Kosten der ersten Instanz fallen dem Kläger zu 57% und dem Beklagten zu 43% zur Last.

4. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 20% und der Beklagte zu 80%.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Der Kläger kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

6. Die Revision wird - beschränkt auf die ausgeurteilten Kindergartenkosten - zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Kindesunterhalt. Der Kläger ist der Sohn des Beklagten. Die Eltern waren nicht verheiratet, haben aber zusammengelebt. Im Februar 2003 zog die Mutter mit dem Kläger aus, nachdem die Eltern des Klägers sich zuvor getrennt hatten. Der Kläger lebt seither bei der alleinsorgeberechtigten Mutter. Der Kläger, der an Epilepsie erkrankt ist, besuchte in Berlin eine Kindertagesstätte. Im Sommer 2004 ist die Mutter mit dem Kläger während des laufenden Unterhaltsverfahrens in die Schweiz verzogen, wo sie spätestens seit 2005 mit 60% einer Volltagsstelle berufstätig ist. Für die Höhe ihres Verdienstes wird auf die Gehaltsnachweise von Februar 2005 bis November 2006 sowie auf die Bescheinigung des Steueramtes des Kanton K. vom 23. November 2006 Bezug genommen. Die Mutter zahlte 2005 und 2006 monatlich 357,08 Beiträge zur Kranken- und Pflegeversicherung sowie 153,39 € im Monat für eine Lebensversicherung bei der Allianz und weitere 51,13 € im Monat für eine weitere Lebensversicherung.

Der Beklagte ist Geschäftsführer sowie Gesellschafter einer GmbH, die diverse Autohäuser betreibt; ferner hat er Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Für die Höhe seiner Einkünfte in den Jahren 2003 bis 2005 wird auf die überreichten Unterlagen Bezug genommen. Der Beklagte erhielt als Geschäftsführer ein Firmenfahrzeug gestellt. Der Beklagte zahlt monatlich 715,81 € als Altersvorsorge in die Unterstützungskasse für Mitarbeiter mittelständischer Unternehmen e. V. Sein Krankenversicherungsbeitrag einschließlich Pflegeversicherung betrug in 2005 3.901,80 € und in 2006 4.315,20 €. Ferner zahlt der Beklagte 218 € jährlich für eine Risikolebensversicherung. Der Beklagte hat 2005 geheiratet und ist seit 3. Februar 2006 Vater eines weiteren Kindes. Der Beklagte hat ferner eine am 10. März 1985 geborene Tochter, die eine Ausbildung zur Automobilkauffrau absolviert.

Der Beklagte zahlte ab November 2003 an den Kläger monatlich 429 € Unterhalt. Dieser Betrag setzte sich aus einem Unterhalt gemäß Düsseldorfer Tabelle Einkommensgruppe 13 abzüglich 77 € Kindergeld (321 €) sowie 108 € Krankenversicherungskosten, davon 91 € Krankenversicherungsbeitrag und 17 € Selbstbeteiligung zusammen. Der Krankenversicherungsbeitrag erhöhte sich für 2004 auf 1.185,24 € jährlich. Ab April 2004 leistete der Beklagte daher 438 € Unterhalt und glich zugleich die Differenz in den Monaten Januar bis März aus. Ab Februar 2006 leistete er 513 € Unterhalt monatlich. Im Januar 2006 zahlte der Beklagte ferner 235 € auf den Rückstand für den Zeitraum ab Juni 2005 sowie 75 € auf den Unterhalt für Januar 2006. Ab Juni 2005 erhöhten sich die Krankenversicherungskosten für den Kläger um 60,79 € monatlich. Die Krankenversicherung bestätigte mit Schreiben vom 4. Dezember 2006, daß der Leistungsumfang seit dem 1. Januar 2002 unverändert besteht und der Umzug in die Schweiz keine Veränderung mit sich gebracht hat. Weiterhin werden 85% der Kosten bis zu einer Selbstbeteiligung von 200 € je Versicherungsjahr erstattet.

Nach dem Umzug in die Schweiz erhielt die Mutter für den Kläger ab Oktober 2004 kein Kindergeld mehr, der Beklagte leistete den Unterhalt weiterhin abzüglich 77 € Kindergeldanteil. In der Zeit von August bis Dezember 2004 fielen für die Betreuung in der Kindereinrichtung »T.« 833 € (1249,5 CHF) an. Ab 2005 betrug der Tagessatz für ein Halbtagesplatz 25,80 CHF. Insgesamt fielen in 2005 für die Betreuung des Kindes 5.726 CHF an. Für April 2006 sind 701,50 CHF, für September 2006 140,30 CHF, für Oktober 2006 491,65 CHF und für November 2006 491,65 CHF an Betreuungskosten entstanden. Der Kläger nahm ferner an einem Therapieschwimmen, weiteren Schwimmkursen sowie Bopath- und Pekip-Kursen teil für die insgesamt nach Abzug der Erstattungen durch die Krankenversicherung 406,6 € aufzubringen waren. Im Jahr 2003 erhielt der Kläger eine neue Brille, für die ein Eigenanteil von 64,28 € zuzüglich 4,82 € für ein Attest aufzubringen waren. 2004 betrug sein Eigenanteil an der Krankenversicherung 56,88 €. Die neue Einrichtung eines Kinderzimmers kostet nach einem Kostenvoranschlag 2.557,33 €.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die für die Teilnahme an den diversen Kursen sowie für die Brille angefallenen Kosten seien Sonderbedarf bzw. Mehrbedarf, der durch den Beklagten zu decken sei. Dies gelte ebenfalls für die Kita-Kosten und den Vorschuß für das Kinderzimmer. Er hat behauptet, daß die Einrichtung »T.« eine kompetente Einrichtung sei, deren Mitarbeiter Erfahrungen im Umgang mit u.a. an - wie er - fokaler Epilepsie erkrankten Kindern habe, und die für seine Bedürfnisse sehr geeignet sei.

Der Beklagte hat einen monatlichen Unterhaltsanspruch des Klägers von 429 € ab 01.03.2005, 481 € ab Juni 2005, 491 € ab Juli 2005 und 513 € ab Januar 2006 anerkannt.

Die Parteien haben den Rechtsstreit in der Hauptsache in Höhe von 43 € für Juni 2005, je 53 € für Juli bis September 2005 und 33 € für August 2005 teilweise für erledigt erklärt. Hinsichtlich der Anträge in erster Instanz wird auf den Tatbestand des angefochtenen Teilanerkenntnis- und Teilurteil des Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg vom 10. April 2006 und des Schlußurteils vom 3. Juli 2006 Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, daß es sich bei den zusätzlich verlangten Beträgen um einen Bedarf handele, der durch den geleisteten Unterhalt bereits gedeckt sei. Die Mutter habe zudem durch den Umzug in die Schweiz mutwillig dafür gesorgt, daß sie kein Kindergeld mehr erhalte; dies könne nicht zu seinen Lasten gehen. Er hat des Weiteren behauptet, daß es sich bei der Kindereinrichtung »T.« nicht um einen Kindergarten mit einer eigenständigen Bildungsaufgabe handele, sondern lediglich um eine Einrichtung zur Unterbringung von Kindern, um den betreuenden Elternteil die Berufstätigkeit zu ermöglichen.

Mit Teilurteil des Amtsgerichts- Familiengericht - Tempelhof-Kreuzberg vom 7. März 2005 ist der Beklagte antragsgemäß zu einer Unterhaltszahlung von 3.500 € für den Zeitraum von Februar 2003 bis Oktober 2003 verurteilt worden. Mit Anerkenntnisteil- und Teilurteil vom 10. April 2006 hat das Amtsgericht Tempelhof-Kreuzberg den Beklagten zu einem laufenden monatlichen Unterhalt von 513 € ab März 2006 entsprechend seinem Anerkenntnis verurteilt sowie darüber hinaus zu monatlich weiteren 77 € ab März 2005, die Klage hinsichtlich weiterer monatlicher Krankenversicherungskosten von 17 € sowie der sonstigen weiter geltend gemachten Unterhaltsbeträge abgewiesen. Es hat dazu unter anderem ausgeführt, daß der Kindergartenbeitrag zwar grundsätzlich Mehrbedarf des Kindes sein könne, aber die Kosten in dem geleisteten Unterhalt enthalten seien. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das Teilanerkenntnis- und Teilurteil vom 10. April 2006 Bezug genommen. Mit Schlußurteil vom 3. Juli 2006 hat das Familiengericht die Kosten des Verfahrens dem Kläger zu 1/4 und dem Beklagten zu 3/4 auferlegt.

Gegen das dem Kläger am 18. April 2006 zugestellte Teilanerkenntnis- und Teilurteil hat der Kläger am 18. Mai 2006 Berufung eingelegt und diese zugleich begründet. Auf die ihm am 26. Mai 2006 zugestellte Berufungsbegründung hat der Beklagte am 26. Juni 2006 Anschlußberufung eingelegt und diese zugleich begründet. Ferner hat der Beklagte gegen das am ihm am 5. Juli 2006 zugestellte Schlußurteil am 7. August 2006 Berufung eingelegt, die unter dem Aktenzeichen 13 UF 78/06 geführt wurde, und diese zugleich begründet. Mit Beschluß des Senats vom 21. November 2006 sind die Berufungsverfahren unter Führung des Aktenzeichens 13 UF 46/06 verbunden worden.

Der Kläger, der mit der Berufung rückständige Kindergartenkosten für März 2005 bis Mai 2005 von 4.470 €, rückständigen Unterhalt in Höhe von 17 €/Monat für die Selbstbeteiligung in der Krankenversicherung von März 2005 bis Mai 2006, 2557,33 € Vorschuß für die neue Einrichtung eines Kinderzimmers und 56,88 € für eine Brille verlangt, ist weiterhin der Ansicht, daß die Kindergartenkosten zusätzlich zum geleisteten Unterhalt vom Beklagten zu bezahlen seien, denn diese Kosten seien nicht in den Tabellensätzen enthalten. Er trägt weiter vor, daß im September 2006 die Mutter krank gewesen sei und ihn überwiegend zu Hause betreut habe, weil weiterhin die Kostenfrage ungeklärt sei. Er besuche aber weiterhin die Einrichtung T. Er ist ferner der Ansicht, der Beklagte habe monatlich 17 € Medikamentenzuschlag zu zahlen, weil er diesen Betrag anerkannt habe. Die übrigen geltend gemachten Kosten müsse der Beklagte ebenfalls zusätzlich tragen, da es ihm nicht möglich sei, Rücklagen zu bilden.

Nachdem der Kläger zunächst beantragt hat, unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 7.339,21 € nebst Zinsen und ab dem 1. März 2005 einen um 315 € höheren Unterhalt zu zahlen, hat er den Antrag wegen eines Schreibfehlers nunmehr dahingehend berichtigt, daß er jetzt beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Teilurteils des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 10. April 2006 den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 7.339,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz aus 315 € ab 8. März 2005, 8. April 2005, 8.Mai 2005, 8.Juni 2005, 8. Juli 2005, 8. August 2005, 8. September 2005, 8. Oktober 2005, 8. November 2005, 8. Dezember 2005, 8. Januar 2006, 8. Februar 2006, 8. März 2006, 8. April 2006 und 8. Mai 2005 sowie ab 1. Juni 2005 einen weiteren monatlichen Unterhalt von 315 € über bereits geleistete 590 € zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Wege der Anschlußberufung beantragt er, unter Aufhebung des Teilurteils des Amtsgerichts Tempelhof-Kreuzberg vom 10. April 2006 die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte ist der Ansicht, daß er weiterhin nur einen Tabellenunterhalt abzüglich anteiligen Kindergelds von 77 € monatlich schulde. Er dürfe nicht schlechter gestellt werden als andere in Deutschland lebende Unterhaltsschuldner, nur weil die Mutter gegen seinen ausdrücklichen Willen in die Schweiz gezogen sei und dadurch ihren Kindergeldanspruch verloren habe. Er ist ferner der Ansicht, daß die Kostenquote im Schlußurteil vom 3. Juli 2006 nicht hinreichend berücksichtige, daß er Unterhaltszahlungen von monatlich 438 € für März 2005 bis Dezember 2005 und 513 € ab Januar 2006 anerkannt und gezahlt habe.

Der Beklagte beantragt ferner, unter Aufhebung des Schlußurteils vom 3. Juli 2007 die Kostenquote dahingehend zu ändern, daß dem Beklagten nicht mehr als 19,04% der Kosten auferlegt werden.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I. Die Berufung des Klägers gegen das Teilurteil vom 10.April 2006 ist teilweise begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, weiterhin die monatlichen Kosten für die Selbstbeteiligung in der Krankenversicherung zu zahlen. Ferner muß er die Kosten für die Unterbringung des Klägers in der Einrichtung »T.« übernehmen. Im übrigen ist die Berufung ebenso wie die Anschlußberufung des Beklagten unbegründet.

1. Für die Beurteilung des Unterhaltsanspruchs ist das deutsche Recht maßgeblich, Art. 18 Abs. 5 EGBGB, denn sowohl der Kläger als auch der Beklagte sind Deutsche und der Beklagte als Unterhaltsschuldner lebt weiterhin in Deutschland. Zwar gilt im Verhältnis zur Schweiz das Haager Übereinkommen über das auf Unterhaltspflichten anwendbare Recht (HUntÜ 1973), aber die Bundesrepublik Deutschland hat einen Vorbehalt gemäß Art. 15, 24 des Übereinkommens erklärt, der in Art. 18 Abs. 5 EGBGB aufgenommen worden ist.

2. Der Beklagte ist verpflichtet, weiterhin ab Juni 2005 die anteiligen Kosten für die Selbstbeteiligung in der Krankenversicherung des Klägers von jährlich 200 € zu zahlen, dies sind monatlich 16,66 €. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Beklagte, der diese Kosten mit Schreiben seines damaligen Bevollmächtigten vom 5. August 2003 anerkannt hatte, indem er sich damals bereit erklärte, neben den laufenden Krankenversicherungskosten auch monatlich 17 € Medikamentenselbstbeteiligung und damit zu dieser Zeit insgesamt 108 € monatlich zu zahlen, sich an diesem Anerkenntnis auch nach Veränderung der Sachlage durch den Umzug des Klägers in das Ausland und der Ungewißheit zu welchen Bedingungen die Krankenversicherung in Ausland fortgeführt ist, festhalten lassen muß. Jedenfalls hat der Kläger nunmehr mit Vorlage des Schreibens seiner Krankenversicherung vom 4. Dezember 2006 belegt, daß sich die Versicherungsbedingungen seit dem 1. Januar 2002 nicht verändert haben. Es handelt sich bei dem weiteren Zuschlag zu den Krankenversicherungskosten von monatlich 16,66 € zwar nicht um Kosten für eine Medikamentenselbstbeteiligung, sondern um eine Selbstbeteiligung an den Krankenversicherungskosten des Klägers.

Der Beklagte muß aber auch diese weiteren Krankenversicherungskosten des Klägers übernehmen. Da der Unterhalt gemäß den Tabellensätzen der Düsseldorfer Tabelle nicht die Kosten für eine private Krankenversicherung enthält, schuldet der Beklagte unstreitig zusätzlich die Kosten für die Krankenversicherung, denn er ist gem. § 1610 Abs. 2 BGB verpflichtet den gesamten Bedarf des Klägers zudecken. Der Kläger hat zwar für den Zeitraum ab Juni 2005 nicht belegt, daß er die Selbstbeteiligung geleistet hat. Der Beklagte hat dieses zum einen aber auch nicht konkret in Abrede gestellt, zum anderen sind sich die Parteien darüber einig, daß der Beklagte zumindest an einer leichten Form der Epilepsie erkrankt ist und daher der medizinischen Kontrolle bedarf. Insoweit ist aufgrund des tatsächlich bestehenden erhöhten Behandlungsbedarfs eine jährliche Inanspruchnahme der Selbstbeteiligung zu unterstellen.

Allerdings erscheint es angemessen, die Krankenversicherungsbeiträge einschließlich der anteiligen Selbstbeteiligung in einem dann gerundeten monatlichen Betrag zusammenzufassen. Da der Kläger in der Vergangenheit auch einzelne Erhöhungsbeiträge und die anteilige Selbstbeteiligung gerundet hat, ergibt sich dadurch letztlich eine monatliche Differenz von 1 € zu Lasten des Klägers. Er hat ab März 2005 mithin ein Anspruch auf folgende monatlichen Krankenversicherungskosten: März 2005 bis Mai 2005: je 117 €; Juni 2005 bis Dezember 2005 (159,59 € + 16,66 € =) je 177 €, und ab Januar 2006 laufend (181,22 € + 16,66 € =) je 198 €.

Die monatlichen Krankenversicherungskosten für März 2005 bis Mai 2005 hat der Beklagte gezahlt, weil sich der von ihm geleisteten Unterhalt von monatlich 438 € aus 398 € Tabellenunterhalt abzüglich 77 € zuzüglich 117 € Krankenversicherungskosten zusammensetzten. Der Kläger hat daher nur ab Juni 2005 einen Anspruch auch in Höhe der anteiligen monatlichen Selbstbeteiligung, weil der Beklagte ab diesem Zeitraum nicht mehr den vollen geschuldeten Unterhalt geleistet hat.

3. Der Beklagte ist auch verpflichtet, ab März 2005 die Kosten für die Einrichtung »T.«, in der sich der Kläger halbtags aufhält, von monatlich 298 € zu zahlen.

a) Ob es sich bei den Kosten für die Unterbringung eines Kindes in einem Kindergarten um einen Bedarf des Kindes oder des betreuenden Elternteils handelt, ist in der Literatur und oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung streitig. Teilweise wird vertreten, daß diese Kosten Mehrbedarf des betreuenden Elternteils seien, weil dieser durch seine eigene Erwerbstätigkeit zusätzliche Kosten für eine Bezugsperson verursache (vgl. KG FamRZ 1979, 67, 68), oder diese Kosten Teil des dem Kind geschuldeten Naturalunterhalts seien (vgl. OLG Frankfurt FamRZ 1980, 183, 184; OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 4; im Ergebnis auch Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 275 - Betreuungsaufwand des betreuenden Elternteils). Andere unterscheiden danach, ob der betreuende Elternteil berufstätig ist, dann handele es sich um dessen Mehrbedarf, bei einem nicht berufstätigen Elternteil liege dagegen ein Bedarf des Kindes vor (vgl. OLG Hamburg DAVorm 1998, 710, 711). Teilweise soll entscheidend sein, ob der Kindergartenbesuch allein pädagogische Gründe habe. Nur in diesem Fall soll es sich um Mehrbedarf des Kindes handeln (OLG München OLGR 1993, 154: 1999, 43; ähnlich OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1063). Nach einer weiteren Ansicht zählen die Kosten zumindest für den halbtägigen Besuch eines Kindergartens zum Bedarf des Kindes (vgl. Palandt/Diederichsen, BGB 64 Aufl. § 1610 Rdn. 12; OLG Nürnberg OLGR 2005, 845; OLG Celle FamRZ 2003, 323; OLG Zweibrücken OLGR 2002, 230; OLG Stuttgart FamRZ 1999, 884, 885).

Der Senat schließt sich der letzteren Auffassung an, denn nur diese wird nach dem Verständnis des Senats den Bedürfnissen des Kindes gerecht. Nach § 24 Abs. 1 S. 1 SGB VIII hat ein Kind ab dem dritten Lebensjahr Anspruch auf den Besuch einer Tageseinrichtung. Für Kinder unter drei Jahren ist immerhin ein bedarfsgerechtes Angebot an Ganztagesplätzen vorzuhalten (§ 24 Abs. 2 SGB VIII). Dieser Anspruch des Kindes dient in erster Linie und vorrangig dem Kind. Dieses soll die Gelegenheit haben, in einer Gruppe mit anderen Kindern stundenweise oder tageweise betreut zu werden und hierdurch nicht nur soziale Kontakte zu pflegen und soziales Verhalten zu lernen, sondern darüber hinaus auch eine Förderung und Erziehung zu erhalten. Ob darüber hinaus der betreuende Elternteil diese Betreuungsmöglichkeit nutzt, um einer stundenweise Beschäftigung nachzugehen, rechtfertigt es nicht, die Kosten für den Besuch einer Kindereinrichtung als Bedarf des betreuenden Elternteils anzusehen.

Zum einen wird in der aktuellen gesellschaftspolitischen Diskussion gerade im Hinblick auf das Wächteramt des Staates zum Schutz des Kindeswohls (Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG) vermehrt gefordert, daß Kinder Kindergärten und andere vergleichbare Einrichtungen besuchen sollen, damit sie und das Erziehungsverhalten der Eltern einer gewissen Kontrolle unterliegen. Der Besuch des Kindergartens dient in diesen Fällen unstreitig dem Kindeswohl. Zum anderen ist es in einem Teil der Bundesländer – vorzugsweise den neuen Bundesländer einschließlich des Landes Berlin – der Besuch von Kindergärten und Kindertagesstätten mittlerweile so selbstverständlich geworden, daß Kinder Spielkameraden (nur) in derartigen Einrichtungen finden, während Kinder, die diese Einrichtungen nicht besuchen, sich häufig allein oder mit dem betreuenden Elternteil beschäftigen müssen. Der Kindergarten erfüllt hier die Funktion des »Spielens auf der Straße«, was heute aufgrund der Entwicklung in den Städten (Verkehr, Spielplätze etc), aber auch auf dem Lande kaum mehr möglich ist.

Zugleich besteht hier der Sozialverband, der in vielen Familien – insbesondere bei Alleinerziehenden mit einem Kind – nur noch rudimentär besteht. Der Besuch der Kindereinrichtung erfolgt daher auch regelmäßig unabhängig von der Erwerbstätigkeit der Eltern, wie die hohe Anzahl von Kindergartenplätzen in den neuen Ländern einschließlich Berlin belegen, Bundesländer die zugleich bundesweit die durchschnittlich höchsten Arbeitslosenquoten aufweisen. Der Senat hält es nicht für angezeigt, bei einem derartigen Massenverfahren wie Kindesunterhalt danach differenzieren zu wollen, was in den jeweiligen Gebieten üblich sei. Zudem stellt es auch eine Benachteiligung des Kindes dar, wenn der Besuch einer Einrichtung nur als Mehrbedarf des Elternteils behandelt wird. Wenn dieser - wie vorliegend - keinen eigenen Unterhaltsanspruch hat, führt dies dazu, daß die Kosten nicht gesichert sind, weil der betreuende Elternteil nicht nur seinen eigenen Unterhalt, sondern auch die Kosten einer Einrichtung sicherstellen muß. Hierauf kann das Kind nicht verwiesen werden. Vorliegend war es daher auch für die Eltern völlig unstreitig, daß das Kind in Berlin eine Kita aufgesucht hat. Dies ist – wie dargelegt – üblich. Der Senat erachtet aber auch nach dem Umzug in die Schweiz den Besuch der dortigen Kindereinrichtung für den Kläger sinnvoll. Der Kläger mußte sich in einer fremden Umgebung mit einer anderen Sprache eingewöhnen. Durch den Besuch der Kindereinrichtung hatte er Kontakt zu anderen Kindern und zur neuen Sprache. Daß der Besuch das Kind zudem in seiner Entwicklung fördert, weil es soziale Kontakte hat und sich in der Gruppe behaupten muß, steht außer Zweifel. Soweit der Beklagte in Abrede stellt, daß es sich um eine für den Kläger hinreichend geeignete Einrichtung handelt, kann dies dahingestellt bleiben. Die Mutter des Klägers ist alleinsorgeberechtigt. Sie hat daher grundsätzlich auch alleine zu entscheiden, ob, ab wann, in welchen Umfang und letztlich welche Einrichtung das Kind besucht. Es ist dem Beklagten verwehrt, sich indirekt ein Mitspracherecht hierzu zu verschaffen, indem er eine Finanzierung der Kosten davon abhängig macht, ob er die Einrichtung pädagogisch geeignet findet.

b) Der Kläger kann den Mehrbedarf für die Kindergartenkosten zusätzlich zu den geleisteten Unterhaltskosten geltend machen. Der Kläger begehrt monatlich 298 € zusätzlich als Beitrag für die Einrichtung T. ab März 2005. In 2005 sind insgesamt 5.726 CHF an Beiträgen für den Besuch der Einrichtung angefallen. Bei einem von den Parteien im Jahr 2005 zugrunde gelegten Umrechnungskurs von 1 € = 1,5 CHF ergibt sich ein durchschnittlicher Monatsbeitrag von 3.817,33 € ./. 12 Monate = 318,11 €.

In 2006 haben sich die Beiträge noch erhöht, da Ferienabwesenheit und Krankheit des Kindes nicht mehr zur Kostenbefreiung führen. Ausweislich der eingereichten Abrechnungen sind für April 2006 701,50 CHF und die Monate Oktober und November je 491,65 CHF angefallen. Lediglich im September 2006 hatten nur 140,30 CHF geleistet werden müssen, weil der Kläger wegen einer Erkrankung der Mutter und der Ungewißheit der Übernahme der Kosten überwiegend zu Hause betreut worden ist. Soweit der Kläger nunmehr ausweislich der Abrechnungen zeitweilig den ganzen Tag bzw. 3/4 des Tages in der Einrichtung verbleibt, ist dies für die rechtliche Beurteilung ohne Belang, da der Kläger mit 298 € die Kosten für einen Halbtagsplatz geltend macht. Der Tarif beträgt hierfür (25,80 CHF x5 x50 Wochen =) 6.450 CHF. Dies ergibt bei einem aktuellen Wechselkurs von 1 € = 1,6 CHF 4.031,25 € im Jahr oder 335,94 € im Monat. Mit einer Forderung von 298 € liegt der Kläger damit deutlich unter dem monatlichen Beitrag für einen Halbtagsplatz.

Der Kläger hat auch durch die eingereichten Abrechnungen hinreichend belegt, daß er weiterhin die Einrichtung »T.« besucht. Der Beklagte, der regelmäßig Kontakt mit dem Kläger hat, hat seinen Einwand, daß dieser die Einrichtung nicht mehr besucht, nach der Vorlage der letzten Abrechnungen auch nicht mehr wiederholt.

c) Den Betrag von 298 € kann der Kläger zusätzlich als Mehrbedarf geltend machen, denn nach Überzeugung des Senats ist dieser Betrag nicht in den Regelbeträgen der Düsseldorfer Tabelle enthalten. Zwar wird von einem Teil der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vertreten, daß die Kosten für den halbtägigen Besuch eines Kindergartens ab dem dritten Lebensjahr in den Sätzen der Düsseldorfer Tabelle enthalten seien, weil es sich insoweit um Pauschalen handelt (vgl. OLG Nürnberg OLGR Nürnberg 2005, 845). Jedenfalls ab einer Unterhaltszahlung nach der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle führten die üblicherweise entstehenden Kosten für den Kindergartenbesuch zu keiner weiteren Unterhaltsverpflichtung (vgl. OLG Stuttgart FamRZ 2004, 1129; OLG Nürnberg FamRZ 2004, 1063; OLG Zweibrücken OLR 2002, 230; OLG Bamberg FF 2000, 142).

Es erscheint zweifelhaft, ob – ohne nähere Angabe welcher Betrag durchschnittlichen Kosten entspricht – unterstellt werden kann, daß ab Unterhaltsleistungen in Höhe von 135% des Regelbetrages regelmäßig kein Mehrbedarf hinsichtlich der Kindergartenkosten entsteht. Vorliegend können diese Grundsätze jedenfalls nicht angewandt werden, weil nicht von durchschnittlichen Kosten ausgegangen werden kann. Der Beklagte, der sein durchschnittliches Monatseinkommen mit knapp 8.500 € monatlich angibt, leistet einen Unterhalt entsprechend der Gruppe 13 der Düsseldorfer Tabelle. Dies sind derzeit 408 €. Wenn – wie das Amtsgericht angenommen hat – in diesem Betrag der Kindergartenbeitrag enthalten wäre, dann blieben für den eigentlichen Lebensunterhalt des Klägers nur 110 € übrig. Dies entspricht nicht einmal dem aktuellen Sozialhilfesatz von 207 €. Diese Berechnung macht deutlich, daß zumindest im vorliegenden Fall angesichts der Höhe der Kindergartenkosten nicht davon ausgegangen werden kann, daß diese in den Sätzen der Düsseldorfer Tabelle enthalten sind. Nach Auffassung des Senats bedarf es auch keiner Entscheidung, welcher prozentuale Anteil des geleisteten Unterhalts auf den Kindergartenbeitrag entfällt (vgl. hierzu Maurer, Festschrift für Schwab S. 823, 838, sowie FamRZ 2006, 663 ff), denn vorliegend ist zu berücksichtigen, daß der Kläger »nur« den Höchstbetrag der Düsseldorfer Tabelle als Unterhaltszahlung geltend macht und erhält, obwohl der Beklagte nach eigener Berechnung über ein monatliches Nettoeinkommen verfügt, welches doppelt so hoch ist, wie das Nettoeinkommen in der Einkommensgruppe 13 der Düsseldorfer Tabelle. Der Kläger lebt zudem nunmehr in der Schweiz. Hier sind die Lebenshaltungskosten höher und rechtfertigen einen Zuschlag von 1/4 bis 1/3 des zu leistenden Unterhalts (vgl. Wendl/Dose, aaO § 7 Rdn. 24 und 27). Da der Kläger sich statt dessen mit dem höchsten Tabellenunterhalt nach der Düsseldorfer Tabelle begnügt, ist es nicht angezeigt, auch noch einen prozentualen Anteil des Tabellenunterhalts für den Kindergartenbeitrag verwenden zu wollen. Vielmehr ist der Kläger in dieser durch seinen Aufenthalt in der Schweiz und den sehr guten Einkommensverhältnissen des Beklagten geprägten Situation berechtigt, den Kindergartenbeitrag in voller Höhe zusätzlich zu dem geleisteten Kindesunterhalt zu verlangen.

d) Der Beklagte ist auch verpflichtet, den Kindergartenbeitrag von 298 € monatlich alleine aufzubringen. Grundsätzlich gilt, daß nur dann der betreuende Elternteil nicht am Mehrbedarf zu beteiligen ist, wenn er nicht über ein eigenes Erwerbseinkommen oder Vermögen verfügt bzw. von ihm wegen des Alters des Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht verlangt werden kann. Hat dagegen der betreuende Elternteil selbst eigenes Einkommen, so hat er sich unter der Berücksichtigung der beiderseitigen Einkommensverhältnisse am Mehrbedarf des Kindes zu beteiligen. Denn in Fällen eines zusätzlichen Unterhaltsbedarfs des Kindes liefert § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB keinen generell geeigneten Verteilungsmaßstab. Diese Regelung setzt im Wege einer typisierenden Wertung schon ihrem Wortlaut nach die Betreuungsleistung des einen Elternteils den Barleistungen des anderen nur »in der Regel« gleich, d.h. dort, wo sich sowohl der Bar- als auch der Naturalunterhaltsbedarf im Rahmen des üblichen halten. Außerhalb dieses Rahmens läßt sich die Gleichbewertung von Bar- und Naturalunterhalt nicht aufrechterhalten. Erhöhter Betreuungsbedarf und erhöhter Barbedarf stehen in keiner festen Wechselbeziehung. Es ist daher unabhängig von § 1606 Abs. 3 S. 2 BGB nach einer den Interessen der Beteiligten gerecht werdenden Lösung zu suchen. Es ist insoweit auf die Regelung des § 1606 Abs. 3 S. 1 BGB zurückzugreifen, der zufolge gleich nahe unterhaltspflichtige Verwandte anteilig nach ihren Erwerbs- und Vermögensverhältnissen haften. Hiernach kann auch der die elterliche Sorge wahrnehmende Elternteil, sofern er über Einkommen und Vermögen verfügt, an finanziellem Zusatzbedarf des Kindes zu beteiligen sein (vgl. BGH NJW 1983, 2082, 2083 = EzFamR ### = BGHF #, ###). Vorliegend erachtet der Senat es jedoch ausnahmsweise unter Berücksichtigung der beiderseitigen Einkommens– und Vermögensverhältnisse und der darüber hinaus von der Mutter auch zu leistenden weil vom Kläger nicht vollständig eingeforderten Kindergartenbeitrag, für angemessen und billig, wenn allein der Beklagte den Mehrbedarf leistet.

Der Beklagte berechnet sein Einkommen mit monatlich 8.486,23 €. Nach einer überschlägigen Berechnung dürfte der Beklagte aber über ein weitaus höheres Einkommen verfügen.

Legt man allein die in den Steuerbescheiden für 2003 und 2004 und in der Steuererklärung 2005 angegebenen Einkünften zugrunde und zieht hiervon die tatsächlich geleisteten Steuerlasten für diese Jahre ab bzw. für 2005 die zu erwartende Steuerlast, so ergeben sich folgende Jahresbeträge:

2003 2004 2005
Gesamtbetrag der Einkünfte 352.264,00 451628 427685
Festgesetze Einkommensteuer -148.514 -179319 -145932
Zinsen zur Einkommensteuer -83,00
Solidaritätszuschlag -8066,63 -9759,14 -7761,38
Summe 195.600,37 262.549,86 273991,62

Der Beklagte hat danach ein Monatseinkommen von (195.600,37 + 262.549,86+ 273.991,62 = 732.141,85 : 3 = 244.047,28 : 12 =) 20.337,27 €:

Dazu ist zunächst ein Pkw-Vorteil von geschätzten 250 € monatlich anzurechnen. Hierbei handelt es sich um eine Schätzung gemäß § 287 ZPO, die sich eher an der unteren Grenze bewegt. Denn der Beklagte ist Geschäftsführergesellschafter einer GmbH, die diverse Autohäuser betreibt. Es ist daher eher zu vermuten, daß er einen Wagen der Oberklasse fährt und somit der Pkw-Vorteil noch weitaus höher anzusetzen sein dürfte. Dies ergibt 20.587,27 € monatlich. Hiervon sind die Vorsorgeaufwendungen in 2005 abzuziehen. Dies sind zum einen 325,15 € Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge im Monat sowie 715,81 € Altersvorsorge monatlich. Der Beitrag für die Risikolebensversicherung kann nicht berücksichtigt werden, weil es sich hierbei nicht um eine Altersvorsorgeaufwendung handelt. Dies ergibt ein Durchschnittseinkommen von 19.546,31 €.

Soweit der Beklagte weitere Ausgaben geltend macht, ist hierzu anzumerken, daß grundsätzlich Einkommensteuernachzahlungen, die in den maßgeblichen Jahren anfallen, zu berücksichtigen sind. Allerdings können dann auch nur die tatsächlich geleisteten Steuerzahlungen in den jeweiligen Jahren abgesetzt werden. Hier ist zur Vereinfachung – weil es auf die exakte Einkommenshöhe nicht ankommt – abweichend vom In-prinzip nach dem Für-Prinzip gerechnet worden, so daß es zweifelhaft erscheint die im Übrigen nur durch eine Erklärung des Steuerberaters belegten Einkommensteuernachzahlungen ohne weiteres zu berücksichtigen. Zweifelhaft erscheint es auch Aufwendungen von 60.775 € für Beteiligungen aus dem laufenden Einkommen abzuziehen, wie der Beklagte dies getan hat. Weder ist diese Ausgabe insgesamt konkret belegt noch ist ersichtlich, daß sie aus dem laufenden Einkommen und nicht aus bestehenden Kapitalvermögen getätigt worden ist. Auch Rücklagen mögen steuerrechtlich relevant sein, unterhaltsrechtlich kann der Beklagte diese Rücklagenbildung dem Kläger aber nur dann entgegenhalten, wenn die Rücklage auch tatsächlich für eine geplante Investition eingesetzt wird und nicht lediglich als Kreditierung der Steuerschuld benutzt wird, was der Beklagten mangels Einreichung entsprechender Unterlagen nicht hinreichend belegt hat. Im Übrigen wird regelmäßig die Rücklagenbildung innerhalb des Unternehmens erfolgen und dürfte hier bereits bei der Bemessung des allein mitgeteilten steuerlich maßgeblichen Einkommens abgezogen sein, so daß eine nochmalige Berücksichtigung in jedem Fall unzulässig wäre. Inwieweit dies im Gegenzug zu einer Erhöhung der dann fiktiv zu berechnenden Steuer nötigt (vgl. BGH FamRZ 2005, 1177, 1178), kann hier ebenfalls offen bleiben, denn mangels der Belege für die einzelnen Unternehmen, an denen der Beklagte beteiligt ist, deren Vorlage dem Beklagten mit Beschluß vom 21. November 2006 aufgegeben worden war, kann nicht konkret festgestellt werden, welche steuerrechtliche Relevanz diese behauptete Rücklage hat. Der Kläger muß sich auch weitere Vermögensbildung des Beklagten wie Ansparungen auf einen Bausparvertrag nicht entgegenhalten lassen. Unklar ist auch, weshalb Zins und Tilgung für ein Darlehen und ein nicht finanzierter Kaufpreis dem Kläger entgegengehalten werden. Letztendlich bedarf es aber keiner exakten Aufklärung über das Einkommen des Beklagten, denn auch nach seiner Berechnung verfügt er über ein hohes monatliches Nettoeinkommen, welches unter Berücksichtigung der reduzierten Vorsorgeaufwendungen und des Kfz-Vorteils auch nach Berechnung des Beklagten bei mindestens 9000 € im Monat liegt, wobei dann auch schon die Unterhaltsverpflichtungen gegenüber seinen weiteren Kindern berücksichtigt worden sind.

Die Mutter des Klägers verfügt dagegen über ein deutlich geringeres Einkommen.

In 2005 hat die Mutter nach den vorgelegten Gehaltsbescheinigungen für Februar bis Dezember 2005 insgesamt 43.493 CHF netto verdient. Ihr ist für Januar 2005, denn sie hat einen späteren Einstieg bei ihrem derzeitigen Arbeitgeber in 2005 nicht geltend gemacht, ein Einkommen wie in März 2005 mit 3.373,45 CHF anzurechnen. Dies ergibt dann insgesamt 46.866,45 CHF. Soweit die Mutter auf ein geringfügigeres Einkommen von 46.044 CHF kommt, ist dies nicht nachvollziehbar. Dies ergibt monatlich 3.905,53 CHF, was bei einem Umrechnungskurs von 1 € = 1,5 CHF in 2005 2.603,68 € entspricht. Hiervon sind Kranken- und Pflegeversicherung von monatlich 357,08 € abzuziehen. Der Selbstbehalt in der Krankenversicherung der Mutter von 800 € im Monat könnte nur berücksichtigt werden, wenn er in Anspruch genommen worden ist, was nicht näher belegt ist. Warum die Mutter meint, auch Krankenversicherungsbeiträge für den Kläger abziehen zu können, kann nicht nachvollzogen werden, denn diese Beträge zahlt der Beklagte an den Kläger. Eine Haftpflichtversicherung kann ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Beiträge zu Lebensversicherungen können abgezogen werden, soweit sie eine zusätzliche private Altersvorsorge darstellen.

Die Mutter des Klägers zahlt keine Beiträge in die gesetzliche Rentenversicherung, da sie ihren dauernden Aufenthalt in der Schweiz hat und daher nicht der deutschen Sozialversicherungsgesetzgebung unterliegt (§ 3 SGB IV). Sie zahlt allerdings 5,05% des Bruttogehalts in die staatliche Schweizerische Versorgungskasse (AHV-Abzug). Des weiteren leistet sie einen Fixbetrag in die Pensionskasse, die betriebliche Altersvorsorge der Schweiz, und zwar in 2005 in Höhe eines monatlichen Fixbetrages von 208,50 CHF. Dies entspricht ebenfalls ca. 5,5% des Bruttobetrages. Damit werden ca. 10% vom Bruttoeinkommen zur Altersvorsorge abgeführt. Dies entspricht in etwa dem Arbeitnehmeranteil an der deutschen Rentenversicherung. Angesichts der Bedeutung der Altersvorsorge erscheint es auch angemessen, daß die Mutter, die zurzeit in der Schweiz lebt, ähnlich wie bei einem Aufenthalt in Deutschland auch privat für das Alter vorsorgt. Damit kann die Mutter des Klägers weitere 4% des Bruttogehalts zur Altersvorsorge verwenden (vgl. BGH FamRZ 2005, 1817, 1822). Dies entspricht dem monatlichen Beitrag von 153,39 € für die Lebensversicherung bei der Allianz. Für die Berücksichtigung der weiteren Lebensversicherung fehlt es dagegen an einer Grundlage. Damit ergibt sich folgendes bereinigtes Einkommen der Mutter des Klägers: 2603,68 € ./. 357,08 € = 2.246,60 € ./. 5% = 2134,27 € ./. 153,39 € = 1.980,88 €.

In 2006 stellt sich die Situation für die Mutter des Klägers nicht wesentlich anders dar. In 2006 hatte die Mutter des Klägers ein Nettoeinkommen von 40.876,15 CHF. Dies entspricht bei einem aktuellen Wechselkurs von 1 € zu 1,6 CHF 25.547,59 € oder 2.128,97 € monatlich. Hiervon ist wiederum die Kranken- und Pflegeversicherung von 357,08 € abzuziehen, die Werbungskosten sowie die Lebensversicherung mit 153,39 €. Dies ergibt insgesamt 1.529,91 €.

Soweit möglicherweise die Mutter eine Steuererstattung zu erwarten hat, weil sich aus der Bescheinigung des Steueramtes des Kantons K. vom 23. November 2006 ergibt, daß das steuerbare Einkommen deutlich unter dem Bruttoeinkommen liegt, so kann nicht festgestellt werden, daß eine derartige Steuererstattung der Mutter bereits zugeflossen ist. Sie bleibt damit unberücksichtigt.

Die Mutter des Klägers verfügt daher allenfalls über 22% bzw. in 2006 17% des Einkommens des Beklagten, welches mindestens 9.000 € beträgt. Berücksichtigt man ferner, daß die Mutter des Klägers die über 298 € monatlich hinausgehenden Kindergartenbeiträge aufbringen muß und sie ferner den höheren Lebensunterhalt in der Schweiz, der sich beispielsweise gerichtsbekannt in deutlich höheren Lebensmittelpreisen niederschlägt, allein aus ihrem Einkommen finanzieren muß, weil der Kläger den Beklagten nur auf einen Unterhalt entsprechend der nach den Lebenshaltungskosten in Deutschland ausgerichteten Düsseldorfer Tabelle in Anspruch nimmt, erscheint es daher angemessen und billig, wenn der Beklagte als Vater des Klägers alleine den zusätzlichen Bedarf in Höhe von monatlich 298 € für den Kindergartenbeitrag aufwendet.

Soweit der Beklagte im übrigen meint, daß die Mutter des Klägers über Vermögen von ca. 90.000 € verfügt und daher auch für den Mehrbedarf des Kindes einstehen muß, ist zum einen festzuhalten, daß der Vermögensstatus des Beklagten unbekannt ist. Er hatte nach dem zuletzt vorliegenden Steuerbescheid allerdings über Einkünfte aus Kapitalvermögen von mehr als 38.891 € verfügt, was Rückschlüsse auf ein weitaus höheres Kapitalvermögen als 90.000 € zuläßt, erreichen doch die Einkünfte aus dem Kapitalvermögen schon fast die Hälfte des behaupteten Vermögens der Mutter des Klägers. In 2005 hatte er nach der Steuererklärung ausweislich der Anlage KAP zwar nur noch Einkünfte von ca. 7.000 € erzielt. Da der Beklagte aber zumindest in 2004 über erhebliches Vermögen verfügt hat, scheint es nicht angemessen ein Kapitalvermögen der Mutter der Klägerin, dessen Existenz der Kläger im übrigen bestreitet, zu berücksichtigen.

4. Der Kläger hat hingegen keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung der Kosten für eine Brille in Höhe von 56,88 €. Bei diesen Kosten, die dem nicht von der Krankenversicherung übernommenen Eigenanteil des Klägers entsprechen, handelt es sich nicht um einen Sonderbedarf des Klägers gem. § 1613 Abs. 2 Nr. BGB. Ein Sonderbedarf ist nur gegeben, wenn es sich um einen unregelmäßigen außergewöhnlich hohen Bedarf handelt. Unregelmäßig ist der Bedarf nur dann, wenn er nicht mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen war und deswegen bei der laufenden Unterhaltsrente nicht berücksichtigt werden kann. Wann ein in diesem Sinne unregelmäßiger Bedarf zugleich außergewöhnlich hoch ist, läßt sich nicht nach allgemein gültigen Maßstäben festlegen; vielmehr kommt es insoweit auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere auf die Höhe der laufenden Unterhaltsrente und die sonstigen Einkünfte des Berechtigten, auf den Lebenszuschnitt der Beteiligten sowie auf den Anlaß und den Umfang der besonderen Aufwendungen. Letztlich richtet sich die Frage, ob ein Bedarf außergewöhnlich hoch ist, danach, ob und inwieweit dem Berechtigten, wenn der Verpflichtete an sich leistungsfähig ist, bei einer Gesamtbetrachtung zugemutet werden kann, den Bedarf selbst zu tragen (vgl. BGH FamRZ 2006, 612, 613 = FuR ###).

Vorliegend kann demnach der Eigenanteil für die Brille keinen Sonderbedarf darstellen, denn die Kosten waren vorhersehbar. Da der Kläger eine Brille benötigt, ist absehbar gewesen, daß es wegen des Wachstums des Kindes und einer Veränderung der Sehstärke in unregelmäßigen Abständen einer neuen Brille bedarf. Bei einem Eigenkostenanteil von 56,88 € ergibt sich zudem ein monatlicher Anteil von 4,74 €. Es handelt sich mithin auch nicht um einen außergewöhnlichen hohen Bedarf. Vielmehr kann dieser Bedarf ohne besondere Anstrengungen aus dem laufenden vom Beklagten geleisteten Unterhalt gedeckt werden, so daß dem Kläger in dieser Höhe auch keinen Mehrbedarf gegen den Beklagten zusteht.

5. Der Kläger hat ferner keinen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung weiterer 2.557,33 € für eine neue Kinderzimmereinrichtung. Es handelt sich bei dieser Forderung nicht um einen Sonderbedarf, weil die Kosten für eine Kinderzimmereinrichtung ebenfalls kein außergewöhnlicher und unvorhersehbarer Bedarf ist. Vielmehr ist es geradezu typisch, daß die Kinderzimmereinrichtung der Entwicklung des Kindes angepaßt werden muß. So wird beispielsweise das Babybett durch ein Kinderbett ersetzt, welches regelmäßig dann durch ein größeres Jugendbett ausgetauscht wird. Ähnliches gilt für Tisch und Stuhl. Die Kosten für sonstige Einrichtungsgegenstände, wie Gardinen, Teppich, Schrank etc sind typischerweise Kosten, die in den Pauschalen der Unterhaltssätze der Düsseldorfer Tabelle enthalten sind, denn diese Sätze umfassen nicht nur einen anteiligen Wohnbedarf sondern auch einen Einrichtungsbedarf. Es handelt sich daher auch nicht um einen zusätzlichen Mehrbedarf (vgl. hierzu auch OLG Koblenz FamRZ 1992, 424 – allerdings einen Sonderbedarf verneinend). Soweit neue Einrichtungsgegenstände benötigt werden, sind aus dem laufenden Unterhalt Rücklagen zu bilden. Daß dies bei dem vom Beklagten geleisteten Unterhaltsbedarf nicht möglich ist, ist nicht erkennbar, zumal der Kläger – wie bereits ausgeführt - für den Kindergartenbeitrag keine Rücklagen bilden muß.

II. Die gemäß § 524 ZPO zulässige Anschlußberufung des Beklagten gegen das Teilurteil vom 10. April 2006 ist hingegen unbegründet. Der Beklagte muß den geschuldeten Tabellenunterhalt leisten und kann ein anteiliges Kindergeld nicht abziehen. Eine Kindergeldverrechnung entsprechend § 1612b Abs. 1 BGB kann nicht mehr stattfinden. Denn die Mutter erhält seit Oktober 2004 aufgrund des Umzugs in die Schweiz kein Kindergeld mehr, da sie ihren Wohnsitz nicht mehr im Inland hat und in Deutschland nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (§ 62 Abs. 1 EStG), und ist damit im Sinne dieser Vorschrift nicht vorrangig berechtigt. Soweit der Beklagte meint, daß er nicht die finanziellen Konsequenzen aus dem mit dem Umzug des Kindes in die Schweiz verbundenen Verlust des Kindergeldes tragen müsse, weil er mit diesem Umzug nicht einverstanden sei, so ist dem Beklagten entgegenzuhalten, daß für die Unterhaltsberechnung des Kindes insoweit nur die tatsächlichen Umstände maßgeblich sind und sich das Kind nicht so behandeln lassen muß, als wäre es in Deutschland geblieben. Ferner ergibt sich ausweislich der vorgelegten Steuerbescheide und der Steuererklärungen, daß der Beklagte den Kinderfreibetrag gemäß § 31 EStG für den Kläger in Anspruch nimmt und insoweit die Unterhaltslasten eine steuerliche Berücksichtigung erfahren wie auch sonst für im Inland aufenthältliche Kinder.

III. Zusammenfassend ist festzustellen, daß der Kläger gegen den Beklagten daher insgesamt noch folgenden Unterhaltsanspruch hat:

Oktober 2004 bis Februar 2005: je 77 € monatlich zu den geleisteten 429 € bzw. 438 €, dies sind 385 €.

März 2005 bis Mai 2005: 398 € Tabellenunterhalt + 298 € Kindergartenbeitrag + 117 € Krankenversicherungsbeitrag = 813 € abzüglich 438 € geleisteten Unterhalt = 375 € * 3 = 1.125 €.

Juni 2005: 398 € Tabellenunterhalt + 298 € Kindergartenbeitrag + 177 € Krankenversicherungsbeitrag = 873 € abzüglich 438 € geleisteten Unterhalt = 435 € – 43 € (teilweise Erledigungserklärung v. 6. März 2006, I Bl. 159) = 392 €.

Juli 2005 bis September 2005: 408 € Tabellenunterhalt + 298 € Kindergartenbeitrag + 177 € Krankenversicherungsbeitrag = 883 € abzüglich 438 € geleisteten Unterhalt = 445 € – 53 € (teilweise Erledigungserklärung v. 6. März 2006, I Bl. 159) = 392 €.

Oktober 2005: 408 € Tabellenunterhalt + 298 € Kindergartenbeitrag + 177 € Krankenversicherungsbeitrag = 883 € abzüglich 438 € geleisteten Unterhalt = 445 € – 33 € (teilweise Erledigungserklärung v. 6. März 2006, I Bl. 159) = 412 €. Der Kläger hat aber nur noch 392 € begehrt (77 € Kindergeld sowie 298 € Kindergartenbeitrag und 17 € Selbstbeteiligung).

November 2005 bis Dezember 2005: 408 € Tabellenunterhalt + 298 € Kindergartenbeitrag + 177 € Krankenversicherungsbeitrag = 883 € abzüglich 438 € geleisteten Unterhalt = 445 €. Der Kläger hat aber nur noch 392 € begehrt (77 € Kindergeld sowie 298 € Kindergartenbeitrag und 17 € Selbstbeteiligung).

ab: Januar 2006: 408 € Tabellenunterhalt + 298 € Kindergartenbeitrag + 198 € Krankenversicherungsbeitrag = 904 € abzüglich 513 € geleisteten Unterhalt = 391 €.

IV. Die Berufung des Beklagten gegen das Schlußurteil vom 3. Juli 2006 ist zulässig. Der Berufung steht nicht die Regelung des § 99 Abs. 1 ZPO entgegen, wonach die Anfechtung einer Kostenentscheidung unzulässig ist, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird, denn eine den gesamten Rechtsstreit betreffende Kostenentscheidung ist erst durch das Schlußurteil ergangen, welches keine weitere sonstige Regelung enthält. Insoweit enthält das Schlußurteil nur eine Ergänzung des vorangegangenen, eine Kostenentscheidung nicht enthaltenen Teilurteils und bildet infolgedessen in diesem Umfang mit dem Teilurteil ein einheitliches, untrennbares Ganzes, weil die Kostenentscheidung notwendige Folge der Entscheidung in der Hauptsache ist. In Fällen dieser Art steht nach der ständigen Rechtsprechung der Anfechtung der Kostenentscheidung die Bestimmung des § 99 Abs. 1 ZPO nicht entgegen (vgl. BGH NJW 1993, 1063, 1066). Die weitere Voraussetzung der Zulässigkeit des Rechtsmittels gegen die Kostenentscheidung im Schlußurteil ist, daß das Teilurteil wirksam angefochten ist, in dem über die Hauptsache rechtskräftig entschieden worden ist (vgl. BGHZ 20, 253; 254; WM 1977, 1418). Der Beklagte hat gegen das Teilanerkenntnis- und Teilurteil wirksam Anschlußberufung eingelegt.

Der Zulässigkeit steht auch nicht entgegen, daß der Beklagte nicht expressis verbis einen Antrag formuliert hat. Ausreichend iSv § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO ist, wenn aus der Berufungsbegründung hinreichend deutlich wird, inwieweit das Urteil angefochten wird (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 520 Rdn. 28). Diese Voraussetzung ist erfüllt, denn der Beklagte hat deutlich gemacht, daß das von ihm erklärte Anerkenntnis hinsichtlich des laufenden Unterhalts in der Kostenentscheidung nicht genügend berücksichtigt sei und nach seiner Berechnung eine Kostenquote von maximal 19,04% zu seinen Lasten gerechtfertigt sei.

Die Berufung hat auch Erfolg. Der Beklagte hat von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz 43% zu tragen und der Kläger 57% (§ 92 Abs. 1 ZPO). Hierbei ist der Grundsatz berücksichtigt worden, daß die Kostenentscheidung von Amts wegen zu überprüfen ist und das Verschlechterungsverbot nicht gilt (vgl. BGH MDR 1981, 928).

Die Kostenquote ergibt sich aus folgender Berechnung:

Der Kläger hat hinsichtlich der zunächst geltend gemachten 3.500 € voll obsiegt. Er ist zur Gänze unterlegen, soweit er Kitakosten von August 2004 bis Februar 2005, Kosten für Therapieschwimmen, Bopath- und Pekipkurse, für die Brille einschließlich Attest, Eigenkosten in der Krankenversicherung und einen Vorschuß für das Kinderzimmer begehrt hat, denn insoweit ist der Kläger teilweise erstinstanzlich unterlegen und hat das Urteil nicht mehr angefochten bzw. er hat die Berufung insoweit verloren. Damit ist er in Höhe von 4.651,14 € unterlegen und hat in Höhe von weiteren 60,79 € (Krankenversicherungsbeiträge ab 2/05) die Klage zurückgenommen. Ferner hat der Kläger, soweit er zuletzt im Wege einer Klageerweiterung den laufend gezahlten Unterhalt von März 2005 bis Januar 2006 von je 438 € geltend gemacht hat, die Klage wieder teilweise zurückgenommen; dies betrifft eine Forderung von insgesamt 4.818 €.

Ferner hat der Kläger - wie sich aus der Begründung zu I. und II. ergibt – wie folgt obsiegt:

Kindergeldanteil Oktober 2004 bis Februar 2005: 385 €.

Laufender Unterhalt ab März 2005 (wobei zur Kostenberechnung ein fiktiver Kostenstreitwert ermittelt wird, indem die Unterhaltszahlungen bis zum Ablauf von einem Jahr nach Schluß der mündlichen Verhandlung in erster Instanz weitergerechnet werden – mithin bis August 2007). Dabei ist berücksichtigt worden, daß der Kläger nur über den laufenden anerkannten Unterhalt von 438 € bzw. 513 € bis Februar 2006 den Unterhalt gefordert hat und insoweit die spätere Klageerweiterung wieder zurückgenommen hat. Ferner ist die teilweise Erledigungserklärung in Höhe von 253 € zu Lasten des Beklagten gewertet worden.

Zeitraum Von Kläger gefordert/ihm zugesprochen (je Monat) Obsiegen Kläger (in €) Obsiegen Beklagter (in €)
03/05 bis 5/05 421/375 375 46
6/05 482/435 435 47
7/05 – 12/05 492/445 445 47
10/05 -12/05 492/392 392 100
1/06 – 2/06 439/391 391 48
3/06 – 8/07 952/391 391 48
= 11.891 = 1.586

Bei dieser Aufstellung ist der laufende Unterhalt von 513 € ab Februar 2006 noch nicht berücksichtigt worden. Der Beklagte hat den laufenden Unterhalt ab 1. Januar 2006 in Höhe von 513 € anerkannt. Er hat dieses Anerkenntnis mit Schriftsatz vom 10. Januar 2006 erklärt und sowohl für Januar 2006 dieses Betrag gezahlt als auch dann ab Februar laufend 513 € monatlich geleistet. Nach Auffassung des Senats ist insoweit zugunsten des Beklagten § 93 ZPO anzuwenden. Grundsätzlich wird ein Schuldner nur kostenfrei, wenn er den gesamten geschuldeten Unterhaltsanspruch anerkennt, weil er nicht zu Teilleistungen berechtigt ist (§ 266 BGB). Bei Unterhaltsklagen bestehen in der oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung aber unterschiedliche Meinungen bei Teilleistungen auf geforderte Unterhaltsbeträge. Teilweise wird vertreten, daß der auf den vollen Unterhaltsbetrag verklagte Unterhaltsverpflichtete hinsichtlich des unstreitigen freiwillig gezahlten Sockelbetrages keine Veranlassung zur Klage gegeben habe, so daß er bei sofortigem Anerkenntnis gemäß § 93 ZPO insoweit auch nicht mit den Kosten des Rechtsstreits belastet werden dürfe (OLG Oldenburg FamRZ 2003, 1575; OLG Nürnberg MDR 1999, 1387; OLG Düsseldorf, FamRZ 1994, 117; OLG Hamm FamRZ 1993, 712, und OLG Bremen FamRZ 1989, 876; Göppinger/Wax/van Els, Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 2109; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 60. Aufl. § 93 Rdn. 62). Demgegenüber gibt ein nur zu einer Teilleistung bereiter Unterhaltsschuldner nach anderer Auffassung zur Einreichung einer Klage auf den vollen Unterhaltsanspruch Veranlassung, so daß die Anwendung des § 93 ZPO hinsichtlich des unstreitigen Sockelbetrages nicht gerechtfertigt sei (OLG Zweibrücken FamRZ 2002, 1130, 1131; OLG Köln NJW-RR 1998, 1703; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 1207, 1208, OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; Zöller/Herget, aaO § 93 Rdn. 6).

Vorliegend erscheint es angemessen hinsichtlich des laufenden Unterhalts in Höhe von 513 € von einem sofortigen Anerkenntnis des Beklagten gemäß § 93 ZPO auszugehen. Der Beklagte hat unstreitig den Tabellenunterhalt nach der höchsten Gruppe zuzüglich der Krankenversicherungskosten gezahlt und nie deutlich gemacht oder auch nur erkennen lassen, daß insoweit an seiner Zahlungsbereitschaft ernste Zweifel bestehen. Streit gab es lediglich über den Kindergeldanteil, die Kindergartenkosten und dann ab Mitte 2006 über den monatlichen Selbstbehalt in der Krankenversicherung. Der Beklagte ist zudem nie aufgefordert worden, einen Titel errichten zu lassen. Der Kläger hat daher auch folgerichtig im laufenden Verfahren nur den jeweils weiteren Unterhalt gefordert. Erst nachdem er im Wege einer Klageerweiterung – vielleicht auch nur mit der Absicht die geforderten Unterhaltsbeträge im Antrag überschaubar darzustellen – den Unterhalt erstmals insgesamt gefordert hat, hat er dann auch ab Februar 2006 die laufende Titulierung begehrt. Nachdem der Beklagte diesen Betrag aber bereits geleistet hatte, haben die Parteien – letztlich konkludent – den Rechtsstreit in der Hauptsache auch insoweit am 6. März 2006 in der Hauptsache für erledigt erklärt, so daß der Beklagte erst mit Wirkung ab März 2006 zu einem laufenden Unterhalt von 590 € erstinstanzlich verurteilt worden ist. Unter diesen Umständen ist daher von einem sofortigen Anerkenntnis auszugehen, so daß die Kosten insoweit nicht dem Beklagten zur Last fallen.

Damit ergibt sich insgesamt für die erstinstanzliche Kostenentscheidung folgende Verteilung (jeweils in €):

Obsiegen Kläger Obsiegen Beklagter
3.500 4651,14
385 (Kindergeldanteil) 4818 (Rücknahme)
11891 (Unterhalt 3/05-8/07) 60,79 (Rücknahme)
1586 (Unterhalt 3/05-8/07)
9747 (Anerkenntnis)
= 15.776 = 20.862,93

Danach ergibt sich eine Kostenquote von 43% zu Lasten des Beklagten und 57% zu Lasten des Klägers.

Die Teilrücknahmen haben keine Auswirkung auf die Kosten, denn nach § 3 Abs. 2 GKG Anlage 1 Nr. 1211 wirkt sich die Teilrücknahme auf die Gerichtskosten nicht aus. Die Terminsgebühr nach Nr. 3104 Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 RVG entsteht unabhängig von den konkret gestellten Anträgen. Der weitergehende Antrag war erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 31. Januar 2006 angekündigt worden und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 6. März 2006, so daß sich die danach erfolgte Teilrücknahme kostenmäßig nicht mehr auswirken kann.

V. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 ZPO.

VI. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

VII. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinsichtlich der Rechtsfrage, ob die geltend gemachten Kindergartenkosten als Mehrbedarf des Kindes anzusehen sind, zuzulassen, weil insoweit eine Revision beim Bundesgerichtshof zu XII ZR 150/05 bereits anhängig ist. Die Beschränkung der Revision auf diesen Teil des Rechtsstreits ist möglich, weil über die Kindergartenkosten auch durch Teilurteil hätte entschieden werden können (vgl. BGH NJW 2004, 3264, 3265).
Kammergericht, Urteil vom 03.04.2007 - 13 UF 46/06
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