Gründe
1
I. Gegenstand des Verfahrens ist die Beurkundung einer Namenserklärung nach § 1617b BGB im Falle des urkundlich nicht nachgewiesenen Namens des Elternteils, dessen Name als Geburtsname gewählt worden ist.
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Das betroffene Kind wurde im Juni 2016 von der Beteiligten zu 1) geboren. Diese gab an, syrische Staatsangehörige und mit dem Beteiligten zu 2) verheiratet zu sein. Die Beteiligten zu 1) und zu 2) sind Flüchtlinge im Sinne der Genfer Flüchtlingskonvention (GFK). Da sie weder Staatsangehörigkeit, Identität noch Eheschließung nachweisen konnten, wurde die Geburt des Kindes mit dem Geburtsnamen der Mutter und dem Zusatz »Namensführung nicht nachgewiesen« beurkundet. Am 17. August 2018 erkannte der Beteiligte zu 2) die Vaterschaft mit Zustimmung der Beteiligten zu 1) an, und gab zusammen mit ihr eine Sorgeerklärung ab. Am 5. September 2018 gaben sie die Namenserklärung nach § 1617b Abs. 1 BGB ab, und wählten den Familiennamen des Vaters, den auch ihre zwei älteren Kinder führen, zum Geburtsnamen des Kindes. Sie begehren die entsprechende Beurkundung im Geburtenregister.
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Auf die Zweifelsvorlage des Standesamtes [Beteiligter zu 3)] hat das Amtsgericht Trier mit Beschluß vom 28. November 2018 (14 UR III 28/18) angeordnet, daß die Neubestimmung des Geburtsnamens als Folgebeurkundung beigeschrieben wird. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beschwerde des Beteiligten zu 4) [Standesamtsaufsicht] zurückgewiesen. Dagegen richtet sich dessen zugelassene Rechtsbeschwerde, mit welcher er die Ablehnung der Folgebeurkundung erstrebt.
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II. Die nach § 70 Abs. 1 FamFG iVm §§ 51, 53 Abs. 2 PStG zulässige Rechtsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg.
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1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts hat das Amtsgericht zu Recht die Beischreibung der Neubestimmung des Geburtsnamens als Folgebeurkundung angeordnet. Es habe lediglich eine klarstellende Maßgabe zu erfolgen, daß der einschränkende Zusatz nach § 35 PStV »Namensführung nicht nachgewiesen« bestehen bleibe.
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Die Namensführung richte sich, weil die Beteiligten anerkannte Flüchtlinge seien, gemäß Art. 12 GFK nach deutschem Personalstatut. Die Beischreibung der Folgebeurkundung sei anzuordnen gewesen, weil die Neubestimmung des Namens nach § 1617b Abs. 1 BGB materiell-rechtlich wirksam sei. Da die Beteiligten zu 1) und zu 2) nicht hätten nachweisen können, daß sie zum Zeitpunkt der Geburt verheiratet gewesen seien, habe das Kind zunächst gemäß § 1617a BGB den Namen der Mutter erhalten, und zwar wegen nicht nachgewiesener Identität der Mutter mit dem Zusatz »Namensführung nicht nachgewiesen«. Durch die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge sei sodann die nachträgliche Namenswahl nach § 1617b Abs. 1 BGB möglich geworden.
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Der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht, eine Erteilung des Namens des anderen Elternteils setze voraus, daß die Identität des diesen Namen tragenden Elternteils zweifelsfrei geklärt sei, sei nicht zu folgen. Dagegen spreche, daß die materiell-rechtliche Wirksamkeit der Erklärung durch den fehlenden Nachweis der Identität nicht berührt werde. Für die Registereintragung biete § 35 Abs. 1 PStV das Hilfsmittel des einschränkenden Zusatzes. Die Regelung sei Ausdruck des sog. Annäherungsgrundsatzes, und solle insbesondere dem Anspruch des Betroffenen auf Beurkundung Rechnung tragen, ohne daß zugleich dem Registereintrag eine über die von dem Standesamt gewonnenen Erkenntnisse hinausgehende Beweiswirkung verliehen werde. Auch der neben dem Beteiligten zu 2) allein zur Verfügung stehende Name der Beteiligten zu 1) sei nicht nachgewiesen. Müsse jedoch ohnehin ein nicht nachgewiesener Name eingetragen werden, ließen sich die etwaigen durch die Bestimmung und Eintragung eines ungesicherten Namens drohenden Gefahren mit einer Beschränkung der Wahl nicht verhindern. Ließe man die Namenswahl, die innerhalb der Drei-Monatsfrist des § 1617b Abs. 1 S. 1 BGB getroffen wurde, nicht zu, wäre eine spätere Änderung jedenfalls bei nicht miteinander verheirateten Eltern nicht mehr möglich.
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2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, daß das Standesamt die Namenserteilung als Folgebeurkundung nach §§ 5 Abs. 1 und 2, 21, 27 Abs. 3 Nr. 1 PStG, § 36 Abs. 1 PStV im Geburtenregister zu beurkunden hat.
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a) Im Rahmen des hier gemäß Art. 12 GFK anzuwendenden deutschen Rechts haben die Beteiligten zu 1) und zu 2) eine wirksame Namenserteilung nach § 1617b Abs. 1 BGB erklärt. Nach § 1617b Abs. 1 S. 1 BGB kann der Name des Kindes bei nachträglicher Begründung der elterlichen Sorge binnen drei Monaten nach der Begründung der gemeinsamen Sorge neu bestimmt werden.
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aa) Daß die Beteiligten zu 1) und zu 2) möglicherweise gemäß ihren nicht nachgewiesenen Angaben verheiratet sind, steht einer bestätigenden Namenserteilung nach § 1617b Abs. 1 BGB nicht entgegen.
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Zwar wäre im Fall einer bestehenden Ehe schon zu dem Zeitpunkt der Geburt neben der Begründung der väterlichen Abstammung auch das gemeinsame Sorgerecht der Beteiligten zu 1) und zu 2) kraft Gesetzes entstanden. Da diese offensichtlich keinen Ehenamen führen, wäre der den beiden älteren Geschwistern des betroffenen Kindes erteilte Name des Beteiligten zu 2) nach § 1617 Abs. 1 S. 3 BGB auch für das betroffene Kind bindend, so daß eine Namenserteilung nach § 1617b Abs. 1 S. 1 BGB nicht möglich wäre.
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Mangels nachgewiesener Eheschließung muß den beteiligten Eltern aber die Möglichkeit offenstehen, die im Falle einer bestehenden Ehe mit der Geburt kraft Gesetzes eingetretenen Rechtswirkungen hilfsweise durch solche rechtsgeschäftlichen Erklärungen herbeizuführen, die für nicht miteinander verheiratete Eltern gesetzlich vorgesehen sind (vgl. AmtsG Rottweil FamRZ 2010, 220). So ist in dem vorliegenden Fall durch die entsprechenden Erklärungen schon hinsichtlich der rechtlichen Vaterschaft des Beteiligten zu 2) und des gemeinsamen Sorgerechts verfahren worden. Daß dabei alternativ ein ebenfalls nicht festgestellter Sachverhalt zugrunde gelegt wird, ist jedenfalls dann unbedenklich, wenn die mit den abgegebenen Willenserklärungen erzielten Rechtswirkungen (väterliche Abstammung, gemeinsames Sorgerecht und Namenserteilung) mit der Rechtslage bei anderenfalls bestehender Ehe im Ergebnis übereinstimmen. Das ist hier gegeben, denn die durch Anerkennung begründete rechtliche Vaterschaft des Beteiligten zu 2), das gemeinsame Sorgerecht gemäß § 1626a BGB, und die Namenserteilung nach § 1617b Abs. 1 BGB entsprechen mit ihrem jeweiligen Ergebnis den Rechtswirkungen, die im Fall des Bestehens einer Ehe zwischen den Beteiligten zu 1) und zu 2) zum Zeitpunkt der Geburt kraft Gesetzes eingetreten wären.
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Daß etwa nach § 1617b Abs. 1 BGB für die älteren Geschwister schon eine Namenserteilung vorgenommen wurde, die gemäß §§ 1617b Abs. 1 S. 4, 1617 Abs. 1 S. 3 BGB Bindungswirkung für den Namen des betroffenen Kindes haben könnte (vgl. Senatsbeschluß vom 13. November 2019 - XII ZB 118/17 - FamRZ 2020, 331 = FuR 2020, 232 Tz. 26 ff), ergibt sich aus den Feststellungen des Oberlandesgerichts nicht.
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bb) Die Wirksamkeit der Namenserteilung nach § 1617b Abs. 1 BGB scheitert nicht daran, daß der gewählte Name des Beteiligten zu 2) nicht als »geführter Name« nachgewiesen ist. Diese Frage ist allerdings umstritten.
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(1) Nach einer Auffassung setzt eine Namenserteilung für das Kind voraus, daß die Identität des Elternteils, dessen Name das Kind erhalten soll, zweifelsfrei geklärt ist. Dies sei nicht der Fall, wenn seine Personalien ausschließlich auf eigenen Angaben beruhen (OLG München StAZ 2018, 89, 90; LG Kiel StAZ 2011, 185, 186; AmtsG Tübingen StAZ 2016, 313; AmtsG Paderborn StAZ 2010, 335; vgl. auch OLG Hamm StAZ 2011, 242, 243; Götz in Palandt, BGB 80. Aufl. § 1617a Rdn. 7; jurisPK-BGB/Schwer [Stand: 15.10.2019] § 1617a Rdn. 8).
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Demgegenüber vertreten andere mit dem Oberlandesgericht die Auffassung, daß die Namenserteilung auch bei ungeklärter Namensführung des Elternteils, dessen Name bestimmt wird, zulässig, und mit einem darauf bezogenen einschränkenden Zusatz im Geburtenregister einzutragen ist (KG StAZ 2018, 217, 218 f; AmtsG Rottweil FamRZ 2010, 220; Lugani in Staudinger, BGB [2020] § 1617 Rdn. 21a).
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(2) Die letztgenannte Auffassung trifft zu. Den aufgrund der nicht nachgewiesenen Namensführung verbleibenden Unsicherheiten hat das Oberlandesgericht durch die Anordnung eines einschränkenden Zusatzes ausreichend Rechnung getragen.
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(a) Nach §§ 1617b Abs. 1 S. 4, 1617 Abs. 1 S. 1 BGB bestimmen die Eltern durch Erklärung gegenüber dem Standesamt den Namen, den der Vater oder die Mutter zur Zeit der Erklärung führt, zum Geburtsnamen des Kindes. Mit dem geführten Namen ist nach einhelliger Auffassung der rechtmäßig zu führende Name gemeint. Welcher Name von dem Namensträger tatsächlich geführt wird, ist dagegen unerheblich (v. Sachsen Gessaphe in MünchKomm, BGB 8. Aufl. § 1617 Rdn. 18; Kienemund in BeckOGK, [Stand: 11.11.2020] § 1617b Rdn. 33; Lugani, aaO § 1617 Rdn. 22; vgl. Senatsbeschluß vom 20. Februar 2019 - XII ZB 130/16 - FamRZ 2019, 967 = FuR 2019, 418 Tz. 23 ff zu Art. 48 EGBGB).
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Entsprechend dem auf diese Weise eingeschränkten Bestimmungsrecht ist regelmäßig auch die von den Eltern abgegebene Bestimmungserklärung auszulegen (vgl. KG StAZ 2018, 217, 218; a.A. OLG Hamm StAZ 2011, 242, 243). Diese richtet sich auf den von dem Elternteil, dessen Name zum Geburtsnamen des Kindes bestimmt wird, rechtmäßig zu führenden Namen. Da sich die Erklärung mithin nicht auf die Bestimmung des tatsächlich geführten Namens zum Geburtsnamen des Kindes richtet, steht es der Wirksamkeit der Namensbestimmung auch nicht entgegen, wenn die Eltern von einer Übereinstimmung des tatsächlich geführten mit dem rechtmäßig zu führenden Namen ausgehen, und diese Vorstellung sich später als falsch herausstellt.
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Daß der Familienname des Vaters auch gewählt werden kann, wenn sich der rechtmäßig zu führende Name nicht nachweisen läßt, ergibt sich ferner aus der mit § 1617b Abs. 1 BGB herbeigeführten Gleichstellung mit verheirateten Eltern, die bereits mit der Geburt kraft Gesetzes gemeinsam sorgeberechtigt sind, und den Geburtsnamen des Kindes nach § 1617b BGB zu bestimmen haben. Anderes gilt daher auch dann nicht, wenn etwa der zunächst nach § 1617a Abs. 1 BGB eingetragene, von der Kindesmutter abgeleitete Name von den Eltern in Ausübung des durch die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge eröffneten Wahlrechts beibehalten wird (vgl. Senatsbeschluß vom 13. November 2019 - XII ZB 118/17 - FamRZ 2020, 331 = FuR 2020, 232 Tz. 12 ff). Erweist sich in diesem Fall später der eingetragene Name der Mutter als unrichtig, so wird dadurch die in der bewußten Beibehaltung des Namens liegende Namensbestimmung nicht unwirksam; vielmehr trägt das Kind kraft Gesetzes und mit Bindungswirkung nach §§ 1617b Abs. 1 S. 4, 1617 Abs. 1 S. 3 BGB statt des eingetragenen Namens den von der Mutter rechtmäßig zu führenden Namen. Schon wegen der grundsätzlichen Gleichwertigkeit der Namen beider Eltern gilt Entsprechendes für den nach Begründung der gemeinsamen Sorge gewählten Namen des Kindesvaters, wenn sich der tatsächlich geführte Name später als unrichtig erweist. Entspricht der eingetragene Name nicht seinem rechtmäßig zu führenden Namen, hat dies mithin nicht die Unwirksamkeit der Namenserteilung zur Folge, sondern lediglich die Notwendigkeit einer entsprechenden Berichtigung des Personenstandsregisters.
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(b) Aus den Erfordernissen des Personenstandsrechts ergeben sich in Fällen wie dem vorliegenden keine Hinderungsgründe für eine Folgebeurkundung der Namensbestimmungserklärung nach § 1617b Abs. 1 BGB.
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Vielmehr hat das Oberlandesgericht zutreffend hervorgehoben, daß die Eltern durch eine Ablehnung der Beurkundung an der Ausübung des aus dem gemeinsamen Sorgerecht und somit ihrem Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG folgenden - befristeten - Namenserteilungsrechts (vgl. Senatsbeschluß vom 13. November 2019 - XII ZB 118/17 - FamRZ 2020, 331 = FuR 2020, 232 Tz. 25) gehindert wären, ohne daß sich dafür ein rechtfertigender Grund anführen ließe (vgl. KG StAZ 2018, 217, 218).
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Nach der Rechtsprechung des Senats kann die Beurkundung eines feststehenden Personenstandsfalles auch dann geboten sein, wenn einzelne Personenstandsmerkmale sich nicht nachweisen bzw. aufklären lassen. Läßt sich der Sachverhalt trotz Ausschöpfung aller zu Gebote stehenden Ermittlungsmöglichkeiten nicht aufklären, sieht § 35 PStV für bestimmte Fälle die Möglichkeit vor, einen Zusatz aufzunehmen, der das Fehlen des Merkmals erläutert. Außer dem in § 35 Abs. 1 S. 1 PStV aufgeführten Fehlen geeigneter Nachweise zu Angaben über die Eltern des Kindes wird davon etwa auch der das Kind betreffende Zusatz »Namensführung nicht nachgewiesen« erfaßt, wenn Identität oder Namensführung der den Namen erteilenden Eltern nicht geklärt ist. Die Regelung in § 35 Abs. 1 PStV ist Ausdruck des sog. Annäherungsgrundsatzes, nach dem die erwiesenen Tatsachen eingetragen werden, während hinsichtlich der nicht belegten eintragungspflichtigen Tatsachen die Eigenangaben zu übernehmen und mit einem Zusatz zu versehen sind, der die Beweiskraft des Eintrags entsprechend einschränkt (vgl. Senatsbeschluß BGHZ 221, 1 = FamRZ 2019, 614 = FuR 2019, 292 Tz. 20).
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Durch eine Beurkundung trotz verbleibender Unklarheiten wird in diesen Fällen neben dem staatlichen Ordnungsinteresse an der lückenlosen Registrierung feststehender Personenstandsfälle insbesondere auch dem Anspruch der Betroffenen auf Beurkundung Rechnung getragen, ohne daß zugleich dem Registereintrag eine über die vom Standesamt gewonnenen Erkenntnisse hinausgehende Beweiswirkung verliehen wird (Senatsbeschluß BGHZ 221, 1 = FamRZ 2019, 614 = FuR 2019, 292 Tz. 21).
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Entsprechendes gilt bei einer feststehenden Änderung von eingetragenen Personenstandsmerkmalen auch für die dadurch veranlaßte Folgebeurkundung.
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(c) Nach diesen Maßstäben stehen in dem vorliegenden Fall die Anwendbarkeit des deutschen Rechts und aufgrund des zu unterstellenden Umstands, daß die Beteiligten zu 1) und zu 2) nicht verheiratet sind, auch die formgerechte Abgabe der Namensbestimmungserklärung nach § 1617b Abs. 1 BGB fest. Somit liegt eine Änderung des Geburtsnamens des betroffenen Kindes als Personenstandsmerkmal nach § 1 Abs. 1 PStG vor, die zu beurkunden ist. Daß die Namensführung des Beteiligten zu 2) nicht nachgewiesen ist, hat nach § 35 PStV einen entsprechenden einschränkenden Zusatz auch für den Geburtsnamen des betroffenen Kindes zur Folge.
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b) Da die von den Vorinstanzen ausgesprochene Anweisung mit dem von dem Oberlandesgericht aufgenommenen einschränkenden Zusatz somit materiell-rechtlich zutreffend und auch personenstandsrechtlich geboten ist, ist die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.